农村坟墓(农村坟墓及墓碑图片大全样式)

10月份，农村老旧坟墓要迁移？两类坟墓要拆除！禁止丧葬3大歪风

站在农民角度，关注三农！农民兄弟们大家好，这里是老道编辑部！时间过得飞快，2023年一转眼已经来到9月份。随着10月份的日益临近，今天老道要为大家关注一下国家针对丧葬习俗改革制定的相关政策。最近网络上有消息称在10月份开始之后，一些农村的老旧坟墓将面临迁移，这到底是真是假？涉及到坟墓方面，有相关文件指出要彻底拆除两类坟墓。随着国家丧葬习俗改革政策的深入推进，农村丧葬三大歪风也将面临严查整治。今天老道就为大家重点汇报一下国家针对丧葬习俗方面制定的系列治理改革政策，具体情况咱们一起来说一说。

【10月1日起：农村老旧坟墓要迁移？坟墓两拆！禁止丧葬“3大歪风”。】

老道说：我首先针对最近网络上盛传的在10月份开始之后农村老的坟墓即将全面迁移的说法，老道可以明确的告诉大家并不属实。虽然这些年国家针对丧葬方面制定了一系列的改革政策，但这并不代表着所有的农村老旧坟墓都要面临迁移。一些乡村已经划定了公益墓地的，如果一些老旧坟墓存在占用耕地的可能会按照相关规定有序迁移老旧坟墓进入公益墓地。

在农村老旧坟墓迁移方面一地一策，大家还是要参照本地区的具体规定来做详细了解。针对农村丧葬习俗各类问题，有关部门已经制定了系列整治新规，特别是在今年正式颁布的中央一号文件中明确指出要全面展开丧葬习俗改革。有两大问题坟墓将全面拆除，有三大丧葬歪风将被一律叫停。今天老张就给大家做一个详细汇报。

两拆：两类农村坟墓一律拆除；

老道说：在今年，有关部门将针对农村存在的各类问题坟墓进行严格整治。尤其是要全面拆除农村修建的各类活人墓、豪华墓。一旦发现农村活人墓、豪华墓，有关部门将一拆到底，这也将进一步清朗乡村殡葬风气，进一步改善乡村环境，现在一些旅游景区已经开始全面排查本辖区内可能存在的活人墓和豪华墓。相信在国家系列治理新规的推进之下，农村各类问题坟墓也将彻底清零，全面拆除。除了关于农村问题坟墓整治方面的相关治理要求之外，在今年国家特别指出还将全面展开农村丧葬习俗改革。

有三大丧葬歪风将被一律叫停，严格整治。下面老道给大家做一个简单梳理。

歪风1：在国家制定的《农村移风易俗专项整治行动方案》当中明确指出全面禁止大操大办农村丧宴席。对于一些地区存在的盲目攀比、盲目炫富、大操大办丧礼宴席的各类问题，一经发现，也将全面叫停。现在很多乡村在丧礼宴席的操办标准上制定了具体要求，有明确的标准上限，希望大家有一个基本了解。

歪风2：在今年有关部门针对农村丧葬封建迷信活动的治理力度很大，要全面禁止农村各类封建迷信活动和封建陋习。一旦发现有人组织参与封建迷信活动、封建陋习，将进行全面整治。参与组织封建迷信活动方面已经触犯了国家的法律规定，相关人员将受到法律层面的严格治理。

歪风3：这些年，随着城乡经济的快速发展，乡村空心化问题日益严重，而一些地区却滋生了薄养厚葬等不良风气，在老人在世的时候，子女不尽孝顺义务，老人去世之后却大操大办谋取不当利益。针对薄养厚葬这样的不良风气，有关部门也做出了明确规定，要进行严查整治，一经发现也将进行大力治理，将此类不良风气彻底从乡村清除出去。

通过以上内容来看，在2023年国家针对丧葬习俗改革方面已经制定了一系列的治理政策。在这些政策新规的深入推进之下，老道相信农村三大问题将得到彻底解决。在这里也希望大家能够对国家的丧葬习俗治理系列政策新规有一个基本了解，让我们行动起来，点击文末右下角的在看，让我们一起为国家的丧葬习俗治理政策，乡村振兴战略点个赞。

#三农#

祖坟被毁？该当何罪

2月9日，建水法院公开审理被告人张某某涉嫌犯故意毁坏财物罪一案，一并成功调解被害人李某某提起的附带民事诉讼，以实际行动践行了 “我为群众办实事”。

基本案情

被告人张某某与李某某家素有邻里矛盾，2021年9月12日16时许，张某某用大锤、羊角锤、撬杆将李某某父亲的坟墓损坏。经鉴定，该坟墓损失价格为人民币5004元。

公诉机关于2021年12月30日向建水法院提起公诉，指控被告人张某某故意毁坏他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意毁坏财物罪追究其刑事责任。

审理中，被害人李某某提起附带民事诉讼，要求被告人张某某赔偿经济损失和精神抚慰金。

法院调解

因被告人张某某腿脚不便，承办法官多次与其子女电话沟通赔偿事宜，子女表示父亲年事已大，损坏李某某的祖坟心里已有歉意，但赔偿能力有限，子女愿意代为赔偿。因双方赔偿数额未协商一致，导致庭前没能够调解成功。

承办法官深知：对于这类案件是心急吃不了热豆腐，时间的沉淀往往可以令事情出现转机。

本以为开庭当天再做一次调解能让案件赔偿问题峰回路转，但经过当天的庭前调解及当庭调解均没能成功。“五家为邻，五邻为里”，和睦的邻里关系是社会和谐的基础，承办法官仍未放弃调解。庭审结束后，法官向双方宣传相关法律法规及政策，运用“背靠背”的调解方式，从农村风俗习惯、乡风民情等多方面入手，多角度举例。最终使双方冰释前嫌，握手言和，承诺不再因此发生新的矛盾，当场签订调解协议书并履行完毕。

本案中，被告人张某某的行为除应负刑事责任外，还应对原告人的损失承担刑事附带民事责任。被告人张某某表示，其已深刻认识到自己行为的严重性，承诺今后做一名遵法守法的好公民，也希望自己的行为能给广大群众起到一个警示作用，让大家认识故意毁坏财物的严重后果。

至此，本案附带民事赔偿部分得以圆满解决。

来源：建水县人民法院、 红河州中级人民法院、红河政法

农村墓地使用权法律性质分析——以历史遗留墓地为主要研究对象

摘要：直接支配性、对世性、长期性以及稳定性等特性表明，墓地使用权具有物权的基本特性。然而，由于墓地使用权的独特性，其在现行法上无法被定性为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等物权。物权法定原则有其自身的僵硬性，“习惯法物权有限承认说”是克服物权法定这一弊端的利器。墓地使用权符合“习惯法物权有限承认说”的条件，其在现行法上的物权效力以“习惯法物权有限承认说”为理论支撑。然而，习惯有其自身的不确定性，要从根本上解决墓地使用权问题，就应将其规范化，在将来制定民法典或者修改《物权法》时，将墓地使用权作为一种独立的用益物权类型予以规定。

关键词：用益物权；建设用地使用权；墓地使用权

目录

绪论

一、墓地及墓地使用权概述

（一）墓地概述

（二）墓地使用权概述

二、墓地及墓地使用权现状

（一）墓地问题的处理方式

1、历史遗留墓地问题的处理方式

2、新建墓地问题的处理方式

（二）司法实践对墓地使用权的态度

三、 民间习惯中墓地使用权的特性

（一）墓地使用权具有直接支配性

（二）墓地使用权具有对世性

（三）墓地使用权具有长期性、稳定性

四、墓地使用权与《物权法》中用益物权的关系

（一）墓地使用权无法被定性为土地承包经营权

（二）墓地使用权难被定性为建设用地使用权

（三）墓地使用权不宜被定性为宅基地使用权

（四）墓地使用权无法被定性为地役权

五、解释论：墓地使用权是习惯法中一种独立的用益物权

（一）习惯法物权有限承认说与物权法定主义

（二）墓地使用权和习惯法的关系

（三）墓地使用权符合习惯法物权有限承认说的条件

六、立：墓地使用权应作为独立的用益物权类型予以规定

七、结语

本文共计10,377字，建议阅读时间21分钟

目前，我国农村存在着大量因墓地使用权而产生的纠纷，纠纷的根源还要从我国的土地制度说起。解放前我国土地私有，坟墓的权利人和土地的权利人合一；解放后国家逐步实行土地改革，实现了土地从私有到公有的转化，此过程中土地的权利人不可避免地发生了变化，致使坟墓的权利人（也即墓主后代）和坟墓所在承包地的权利人（也即土地承包人）不一致的现象相当普遍。[1]然而，因两者祭祀利益和经济利益之间的矛盾，导致墓主后代基于习惯而享有的墓地使用权和土地承包人基于《物权法》而享有的土地承包经营权之间产生冲突。这就是墓主后代和土地承包人之间频繁发生纠纷的主要原因，背后反映的是法律应如何保护墓主后代的权益也即如何对待墓主后代基于习惯而享有的墓地使用权的问题。解决该问题首先要明确的是墓地使用权是何种性质的权利。对此，不仅法律没有明确规定，理论上也鲜有研究。本文首先通过对现实的考察，揭示墓地使用权在习惯中所具有的性质；然后从法律上分析，从实然的角度对墓地使用权的该种性质在现行法中的规范依据进行探讨；最后从立的角度，在分析现行法律制度解决墓地使用权问题不足的基础上，对将来制定民法典或修改《物权法》时如何设计墓地使用权制度进行探究，以期为墓地纠纷的解决提供理论参考。

（一）墓地概述

在罗马法中，墓地并未被纳入“人法”中进行规调整。罗马法对物进行的基本分类是“易产生法律关系的物”与“不易产生法律关系的物”，前者称为交易物，后者称为非交易物。[2]非交易物依据调整它们的是人间规范还是神的规范（早期叫做神法）分为“人法物”和“神法物”。对于“神法物”，因其所服务的神圣目的而被排除在交易之外，其可以分为“神圣物”、“神息物”、“神护物”。其中“神息物”是指墓地和陪葬物品。[3]可见，在罗马法中，墓地作为“神息物”不由人间规范调整，也即在墓地上并不产生民事上的权利义务关系。但是，在不承认“神法”的现代社会，其缺失已经由“人法”得以弥补。另外，墓地作为土地利用的重要形式，也应该纳入“人法”的调整范畴。

在现行法中，墓地是一个独立的特定物。墓地是指坟墓所在的地块，包括坟墓直接用地以及坟墓周围一定范围内的土地。[4]坟墓是由地上的坟冢和地下的墓穴两个基本部分组成的建筑物。[5]其中，墓穴中的棺木和棺木中的遗存是坟墓的核心部分。坟冢、墓穴、遗存以及棺木已经失去其独立性，成为一个结合物——坟墓。在现实世界中，墓地和坟墓合一。但在法律世界中，墓地和坟墓是两个彼此独立的物。由于我国登记制度的不完善，墓地作为不动产的地位并没有以登记的方式确立，因此墓地的范围不能根据登记薄来确定。然而，根据墓地的特点，其范围可以根据坟冢的位置予以确定。

关于墓地，根据其建立时间的不同，可以分为历史遗留墓地（1997年前）和新建墓地（1997年后）。[6]1997年的《殡葬管理条例》对墓地有两条禁止性规定：第一，禁止在耕地、林地等地区建造墓地。[7]第二，在有公墓的地区，禁止在公墓外建造墓地。[8]对于历史遗留墓地，根据法不溯及既往的原理，其均为合法墓地。[9]对于新建墓地，违反上述两条禁止性规定的墓地是非法墓地。由于非法墓地不能取得合法的土地使用权，本文不予讨论。根据墓地是否在公墓内又可以将其划分为公墓内的墓地和公墓外的墓地。本文所要研究的墓地问题，主要是指公墓外的历史遗留墓地，此外，还包括数量相对较少的公墓外的合法新建墓地，不包括公墓内的墓地。之所以如此限定，是因为公墓外的历史遗留墓地和公墓外的合法新建墓地的墓地使用权问题在我国现行法中并没有明确的制度可供适用，而公墓内的墓地的墓地使用权问题则可以通过建设用地使用权制度得到妥善解决。另外，当墓地在自己的承包地里时，虽然在理论上会产生矛盾，但是实践中并不会产生纠纷，因此本文研究的墓地仅指在他人承包地的墓地。

历史遗留墓地和公墓外的合法新建墓地在我国大量存在，并且将长期存在。自1997年《殡葬管理条例》颁布后，全国农村开始陆续实行殡葬改革，由于历史和现实的种种因素制约，公益性公墓的发展比较缓慢数量较少，公墓外的新建墓地不断增加。[10]另外，对已有公益性公墓的地区，若要将历史遗留墓地迁至公益性公墓墓地，则会遭到民众的强烈反对，因为在他们看来，“被掘坟”实乃奇耻大辱，尤其是将祖先的坟墓移送到相对简陋的公墓里，是对祖先的不敬和不孝。[11]

（二）墓地使用权概述

墓地使用权和墓地密不可分。权利是受法律保护的利益[12]，所谓墓地使用权，是指特定主体对墓地享有的受法律保护的利益。墓地使用权是财产权的一种，传统财产权分为物权和债权[13]，对墓地使用权的法律性质进行分析，其实是探究墓地使用权是物权还是债权。墓地使用权的主体是墓主后代[14]，客体是墓地的物权人[15]的行为（当墓地使用权是债权时）或墓地（当墓地使用权是物权时），主要内容是保有坟墓的所有权。因此，所谓的墓地使用权就是墓主后代对墓地的物权人（标的物为墓地）或墓地享有的保有坟墓所有权等内容的权利。[16]

墓地使用权的主要内容是保有坟墓所有权，墓地使用权人和坟墓的所有权人合一。坟墓的核心部分是其所埋葬的尸体，因此，坟墓的所有权人也就是尸体[17]的所有权人。尸体的所有权人是死者家属，具体来说是死者的继承人。因此，所谓墓主后代即墓地使用权的主体，是指死者的继承人。

（一）墓地问题的处理方式

本文讨论的墓地问题，是指当坟墓的权利人和坟墓所在土地的承包人不一致时如何解决墓主后代和土地承包人之间利益冲突的问题。笔者通过对我国北方地区的河南、河北、天津以及我国南方地区的江苏、江西、浙江进行实地调研了解到，从表面上看各地区分别对历史遗留墓地和新建墓地有着不同的处理和解决方式，但实质上各地对待墓地的习惯做法却惊人的相似。[18]

1、历史遗留墓地问题的处理方式

土地制度的变迁、墓主后代的迁徙以及集体土地的频繁调整是导致坟墓的权利人和坟墓所在土地的承包人不一致现象的主要原因。对于历史遗留墓地问题，实践中有三种不同的处理方式。第一，集体在发包土地时将墓地刨除，墓地并未算入发包地的总面积之中也即集体并未将墓地发包。（河南、浙江）第二，集体在发包土地时并未考虑墓地问题，但墓主后代会补偿土地承包人和墓地相同面积的土地或一定数量的金钱。（江苏）[19]第三，不仅集体在发包土地时未考虑墓地问题，而且墓主后代也未考虑墓地问题。（河北、天津、江西）然而，不管集体在发包土地时是否考虑墓地问题，也不管墓主后代是否考虑墓地问题，土地承包人都会尊重坟墓的存在，既不会妨碍墓主后代的祭祀，也不会在墓地上耕作；并且，即使承包地流转，新的土地承包人仍然会尊重坟墓的存在；另外，只要一块土地被选作墓地，除天灾人祸或政府征收等例外情况，该土地将永久作为墓地使用。

2、新建墓地问题的处理方式

关于新建墓地，产生坟墓的权利人和坟墓所在土地的承包人不一致现象的主要原因是风水观念对村民葬坟的影响以及墓主后代要往在他人承包地的自家祖坟地里葬坟。就新建墓地问题来说，各地做法因土地承包期限的不同而不同。[20]当土地的承包期较短时，为解决新建墓地问题墓主后代需要取得集体的同意并给予集体一定数量的金钱，同时集体会从“机动地”[21]里划出和墓地相同面积的土地给土地承包人；（河南、天津）当土地承包期较长时，墓主后代往往通过和土地承包人互换承包地或给予土地承包人金钱补偿的方式来解决该问题。（河北、江苏、江西、浙江）[22]当墓主后代通过上述方式获得集体或土地承包人的同意时，其可以按照自己的想法设计自己想要建造的坟墓而不受集体或土地承包人的约束。

（二）司法实践对墓地使用权的态度

司法实践中，不同的法官对墓地使用权有着不同的态度。有明确承认墓地使用权的，比如在“王秀花、王班与张杨一般人格权纠纷案”中，法院认为：“坟墓是寄托感情、悼念死者的客观载体，表达了死者亲属对逝者的纪念、敬仰、感恩之情，属于特殊财产，对历史形成的墓地使用权，理应保护”。[23]有默认墓地使用权的，比如在“渝水区珠珊镇鹏湖村委会谢家村民小组不服渝水区人民政府土地使用权处理决定案”中， 因被告李家村村民要往位于谢家村承包地的自家祖坟地里建新坟而引起纠纷，区政府做出将争议地收归国有把葬有李姓坟的土地划归李家村经营管理的处理决定，法院认为区政府从有利于生产、有利于安定团结的目的出发，对土地的使用情况作出调整的做法并不违法。[24]有回避墓地使用权的，比如在“韩立生诉中铁六局集团北京铁路建设有限公司一般人格权案”中，因建设公司施工致使韩立生家位于施工地内的墓穴周围地貌发生变化引起纠纷，法院并没有谈及墓地使用权，而是从民间规范对坟墓保护的角度来维护当事人的合法权益。[25]有否认墓地使用权的，比如在“黄衍其等不服博白县那卜人民政府迁坟具体行政行为并要求行政赔偿案”中，二审法院认为，博白县人民政府有权发布“迁坟公告”并将未在规定期限内迁移的坟墓视为无主坟，可见法院认为黄衍生等对墓地并不享有权利。[26]

（一）墓地使用权具有直接支配性[28]

债权是对人的请求权，因债权产生对物的支配需要依赖债务人的协助，是一种对物的间接支配。物权是对物的支配权，权利人可以按照自己的意志支配物而不需要其他义务人的协助，是一种对物的直接支配。墓主后代取得墓地使用权后，按照自己的意志建造坟墓，保有坟墓所有权，并不需要其他义务人的协助，体现的是对墓地的直接支配。

（二）墓地使用权具有对世性

债权具有相对性，如果墓地使用权是债权，在墓主后代通过和土地承包人签订合同的方式获得墓地使用权的情况下，当承包地流转时，新的土地承包人将能够依据其土地承包经营权请求墓主后代迁坟。然而，习惯的做法是新的土地承包人并不能依据其土地承包经营权请求墓主后代迁坟。可见，墓地使用权具有对抗第三人也即新的土地承包人的效力。另外，如果墓地使用权仅具有相对性即仅具有对抗债务人（这里的债务人是墓地所有权人集体或土地承包人）的效力，政府在征地时，即使土地上存在坟墓，也不需要征得墓主后代的同意。现实却与此相反，政府不仅会取得墓主后代的同意，在给予墓主后代拆迁补偿的同时还会给予其相应的土地补偿。[29]

（三）墓地使用权具有长期性、稳定性

在我国农村，坟墓长期存在已经成为人们心目中不可动摇的观念。对于农村墓地，一般没有限定的使用年限，都是长期使用。[30]因此，墓地使用权具有长期性。我国传统文化认为，坟墓不能被随便移动，坟墓的移动将使祖先不得安息进而影响活着的后代[31]，传统文化赋予了坟墓稳定性的特征。坟墓建在墓地之上，墓地使用权存在的最大价值甚至唯一价值是保有坟墓所有权，坟墓的稳定性决定了墓地使用权的稳定性。

我国《物权法》规定了所有权、用益物权、担保物权三种类型。农村墓地的所有权归集体所有或国家所有。[32]作为独立权利的墓地使用权也不可能是从属于债权的担保物权。因此，如果墓地使用权是物权，就应该是一种用益物权，并且墓地使用权也符合用益物权占有、使用的特点。

用益物权是否必然包含用益权能，目前存在争议。立法机关认为：“‘收益’是对物的利用而获取经济上的收入或者其他利益”，其并没有明确用益物权是否必须包含用益权能。[33]司法机关所采取的是王利明教授的观点，“收益是指收取物产生的利益，即孳息，包括天然孳息（如树木的果实、农地的庄稼）和法定孳息（如出租房屋而取得的租金）。”[34]另外，王利明教授认为用益物权并不必然包含用益权能。[35]对于该问题，司法机关采取了回避的态度。学界对用益物权的理解也存在分歧，有的学者认为用益物权应兼具使用和收益两项权能[36]，有的学者认为用益物权不必同时兼具使用和收益两项权能[37]。笔者赞同王利明教授的观点，《物权法》对用益物权权能的列举只是一种提示性规定。这三种权能中，使用权能为各类用益物权所通用的权能，而收益权能并非各种用益物权必须具备的权能。[38]因此，把墓地使用权归为用益物权，并不需要墓地使用权具有收益权能。退而求其次，即使用益物权必须包含用益权能，此处的用益也可以解释为包括经济利益和精神利益，而墓地使用权具有祭祀等精神利益的收益权能，这样墓地使用权也符合用益物权关于用益权能的规定。

从我国用益物权的体系来看，共有四种用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。此外也确认了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权的用益物权的性质，这些用益物权均用特别法来规定，也叫做准物权。由于准物权是设立在土地之外的权利，墓地使用权不能被归入准物权之列。那么墓地使用权是否可能被定性为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权或者地役权呢？

（一）墓地使用权无法被定性为土地承包经营权

对于土地承包经营权，其权利目的及功能是在承包地上从事农林牧等农业生产经营活动，并保有收获物的所有权。建造坟墓不是以农业生产为目的的生产经营活动，也不会有收获物，故不可能属于土地承包经营权。因此，虽然大量墓地位于承包地之中，但墓地使用权与土地承包经营权并非同一事物。

（二）墓地使用权难被定性为建设用地使用权

建设用地使用权的目的及功能是建造建筑物、构筑物及其附属设施，并保有其所有权。[39]坟墓属于构筑物，从表面上看，墓地使用权符合建设用地使用权的基本要求。建设用地使用权按照其存在于土地所有权的种类和性质的不同，可有国有建设用地使用权（国有土地上的建设用地使用权）和集体建设用地使用权（集体土地上的建设用地使用权）的分类，农村墓地一般属于集体所有，因此墓地使用权不可能被定性为国有建设用地使用权。那么，墓地使用权能否被定性为集体建设用地使用权呢？

笔者认为，墓地使用权难被定性为集体建设用地使用权，理由如下：第一，墓地使用权不符合集体建设用地使用权用途的规定。集体土地进行建设，只能用于乡镇企业、公共设施以及公益事业。[40]建造坟墓显然与乡镇企业用地无关。所谓公益事业，主要是指兴办中小学校、医院等，建设单独坟墓也不能被解释为公益事业。公共设施则是指为乡镇村农民提供公共服务产品的各种公共性、服务性设施，比如农村道路的修建、公共水利设施以及各种文化设施的建设等。就农村的公益性公墓来说，其可以归类为农村社会福利与保障设施，属于公共设施。但是公益性公墓之外的历史遗留墓地和新建墓地都是为了墓主后代个人的利益而存在，其难以解释为公共设施。第二，墓地使用权不符合集体建设用地使用权取得的规定。集体建设用地使用权的取得方式主要是法律行为（合同），而历史遗留墓地使用权的取得方式主要是事实行为（坟墓的建立）。另外，集体建设用地使用权需要由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。就墓地使用权而言，在习惯中其取得并不需要登记机关的登记。第三，墓地使用权的主体和集体建设用地使用权的主体不同。墓地使用权的主体仅包括自然人（墓主后代即死者的继承人）。集体建设用地使用权的主体包括法人（乡镇企业、公益事业单位）和其他组织（集体经济组织）。[41]第四，墓地使用权不符合集体建设用地使用权期限的规定。集体建设用地使用权是一种有期限的用益物权。在实践中，墓地使用权永久存在，是一种无期限的用益物权。[42]第五，墓地使用权不符合集体建设用地使用权流转的规定。集体建设用地使用权不得主动流转，但是当乡镇企业破产、兼并以及集体建设用地使用权随同建筑物抵押时，其可以被动流转。然而，墓地使用权和伦理道德息息相关，如果允许墓地使用权流转将违反公序良俗原则，墓地使用权无论何时都不能流转。

（三）墓地使用权不宜被定性为宅基地使用权

宅基地使用权人有权建造住宅及其附属设施，此处的住宅仅指村民生活居住用房。[43]坟墓显然不能被解释为住宅。不过，能否对住宅进行扩张解释使之包括“阴宅”——坟墓呢？笔者认为该做法有欠妥当，理由有二。第一，禁止对物权的内容进行扩张解释是物权法定原则的基本要求。第二，即使允许对住宅进行扩张解释，也不能把坟墓解释为住宅，因为坟墓在住宅的文义范围之外。文义是法律解释的开始也是法律解释的终点，尊重文义为法律解释的正当性基础。[44]住宅的一般含义是自然人居住的房屋[45]，其边际灰色地带如渔民的渔船、养蜂人的蜂车等，对住宅进行解释使之包括“阴宅”已经超越法律解释的范畴，进入另一阶段的造法活动。

（四）墓地使用权无法被定性为地役权

墓地使用权不能被定性为地役权的主要理由是，两者的目的及功能不同。地役权的目的及功能是利用他人的不动产以提高自己不动产的效益；墓地使用权的主要内容包括占有墓地、使用墓地建造坟墓和墓碑、修缮坟墓、保有坟墓所有权、祭祀、取得坟墓周边种植的树木的所有权等，其目的及功能是利用他人不动产（土地）保有自己不动产（坟墓）的所有权。不过，为祭祀之便，墓地使用权人需要通过地役权或者相邻关系来处理通行问题。

由上述分析可知，我国《物权法》并未规定墓地使用权。我国《物权法》未规定墓地使用权导致了以下三方面不利后果：第一，实践中墓地及墓地使用权纠纷难以解决；第二，理论上的矛盾无法消除，如债权的短期性、不稳定性和墓地使用权的长期性、稳定性之间产生矛盾；第三，影响农村社会稳定。[46]

《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条中的“法律”应作何理解，物权法定的“法”是否包含习惯法？立法机关认为：“物权是一项重要的民事权利，物权制度属于民事基本制度。依照立法法的规定，民事基本制度只能由法律规定”。[47]而《立法法》中的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。司法机关认为：“物权法定的‘法’原则上应限定为制定法。因为从中国的实际情况出发，尤其是考虑到我国正处于转型时期，物权类型的发展变化相对会比较频繁，因而，物权法定的‘法’不包括法规、司法解释和习惯法。”[48]我国大陆学者对物权法定的“法”也有不同看法，有学者认为这里的“法”仅指全国人大及其常委会制定的法律，其理由和上述理由大体类似；[49]有的学者认为这里的“法”应当包含习惯法，其理由是“如果严苛贯彻物权法定主义，有时会将实际上普遍存在而法无明文规定的物权类型视为非法，这既难以被人们所接受又不利于社会的稳定。”[50]

物权法定的“法”是否包含习惯法，实则法律解释的问题。从立法机关的解释理由可以看出，其采取的解释方法是文义解释和体系解释。文义是解释的基石，但概念用语具有多义性，须借助其他解释方法加以阐明。所谓体系解释，是指依法律体系上的关联去探求法律规范意旨，并维护法律秩序的统一性。然而，体系解释只是从外在形式上对法律规范意旨的探讨，正如王泽鉴教授所言，体系在法解释学上的价值不宜过分高估，而以之作为唯一或主要依据。[51]如果对物权法定的“法”进行体系解释使其仅包含狭义的法律，必然会使物权法定过于僵化而无法适应社会的发展。因此，笔者认为立法机关的解释有欠妥当。司法机关的解释理由是“我国目前物权类型的发展变化相对比较频繁”，笔者认为该理由并不充分，理由有二。一则如果因为物权类型变化频繁而否定新型物权的物权效力，法律与社会生活相脱节，将抑制社会经济的发展；二则可以对承认习惯创设物权赋以严格的适用条件使其符合物权法定原则的立法旨趣，以维持物权法定的应有之意。法律有其自身的滞后性，法律颁布之时即是其落伍之始，如果物权法定过于僵化，物权制度将与社会生活相脱节，成为社会发展的桎梏。因此，笔者认为为避免物权法定过于僵化而限制社会经济的发展，应当在一定程度上缓和物权法定主义。

（一）习惯法物权有限承认说与物权法定主义

对于如何缓和物权法定主义的问题，我国大陆学者主要有两种观点。[52]一种观点是习惯法物权有限承认说，此说主张物权法定的“法”并不包含习惯法，但如果因习惯产生的物权符合物权法定的立法宗旨，而且又有适当的公示方法，即可承认其物权效力。[53]另一种观点是物权法定缓和说，此说认为新生物权如果不违背物权法定主义的立法旨趣，而且又有恰当的公示手段，应该通过从宽解释现有物权的方法将其纳入现有物权之中。[54]持物权法定缓和说观点的学者认为，习惯法物权有限承认说并没有对法律和习惯法之间的适用次序作出说明，有损法律的权威。[55]笔者认为，习惯法物权有限承认说的适用前提是法律未对某种物权作出规定，习惯法的效力位于法律之后，因此适用该说并不会出现损害法律权威性的现象；然而，物权法定缓和说通过从宽解释现有物权的方法将新生物权归入现有物权之中，由于新生物权未必完全符合现有物权的规则，未免生搬硬套之嫌，因此习惯法物权有限承认说更为合理。

（二）墓地使用权和习惯法的关系

所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。[56]意大利学者彭梵得认为，对于法律习惯的形成或者说习惯法的建立来说，必须具备以下条件：一、法律信念或者叫认为应当把规范当做法来遵守的信念；二为对规范的自发遵守。[57]《民法典》第1条前段规定：“民事，法律所未规定者，依习惯”；1928年最高法院一项判例要旨则称：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”[58]台湾司法实务上一向认为，习惯法之成立要件有四：一则法律未作规定的事项；二则在一定期间内就同一事项反复为同一行为；三则人人对其有法律的确信；四则不违背公序良俗。[59]另外，在形式上，仍须透过法院之适用始认其有法之效力。[60]大陆学者一般认为，民事采用习惯法必须具备以下要件：其一，须有习惯之存在；其二，须为人人确信其有法之效力；其三，须属于法律所未规定之事项；其四，须不悖于公共秩序与善良风俗；其五，须经国家（法院）明示或默示承认。[61]就墓地使用权而言，第一，其为习惯上的一种客观存在；第二，其作为一种习惯并不像一般的商业习惯一样可以被当事人的约定改变，人人对其有法律的确信；第三，现行法并没有对其进行规定；第四，其并未违反公序良俗；第五，司法实践中已有法院明示承认其存在；[62]因此，墓地使用权是习惯法中的一种权利。

（三）墓地使用权符合习惯法物权有限承认说的条件

习惯法物权有限承认说的“有限”即习惯物权被现行法认可的条件，学者一般认为包含以下两方面内容：第一，该习惯物权符合物权法定的立法旨趣；第二，该习惯物权有适当的公示方式。[63]笔者并不完全赞同该观点。维持物权对世性的效力和保护交易安全维护交易秩序是物权法定的立法旨趣，两者都是对物权公示的要求。维持物权对世性的效力是从物权人的角度来说，对世性也即对抗物权人之外的任何人，只有物权人将其享有的物权予以公示，才能产生此种对世性的效力。保护交易安全维护交易秩序是从第三人的角度来说，只有物权被公示，第三人知道某物上是否有除所有权外的其他物权，在交易时才不至于陷于无所适从的状态，第三人的利益才能得到保障。第三人利益实际上是市场经济秩序的化身，市场秩序的整体是由一个个第三人的利益构建起来的，保障第三人的利益也即保护交易安全维护交易秩序。[64]由上述分析可知，物权法定的宗旨中已经包含对物权公示的要求。因此，笔者认为习惯法物权有限承认说中的“有限”仅指符合物权法定的立法旨趣。物权法定的立法旨趣除了维持物权对世性的效力和保护交易安全维护交易秩序外，学者一般认为还包含以下两方面内容：维护本国基本经济制度，整理旧有物权。[65]

墓地使用权是否符合习惯法物权有限承认说的条件，笔者将逐一检讨。因为维持物权对世性的效力和保护交易安全维护交易秩序都是对物权公示的要求，笔者将一并讨论。公示包含两方面的要求，第一，对权利的内容进行公示，法律的规定就是为了满足该要求；第二，提供获知何人享有该权利的方法，登记簿就是为了满足该要求。对于墓地使用权，其内容“保有坟墓所有权”已被习惯所承认为人们所知晓；另外，根据农村熟人社会的特征通过占有的方式可以确定权利的享有者。因此，墓地使用权符合物权法定对公示的要求。对于维护国家基本经济制度，一国的基本经济制度主要和所有权制度有关，作为他物权的墓地使用权并不会影响我国的基本经济制度。关于整理旧有物权，墓地使用权作为一种新生物权，从形式上看符合该立法旨趣；整理旧有物权的目的是剔除不合理的物权以适应经济的发展，墓地使用权物权性质的确立有助于维护社会稳定促进经济发展，因此从实质上看墓地使用权也符合该立法旨趣。由上述分析可知，墓地使用权符合习惯法物权有限承认说的条件，其是我国习惯法中一种独立的用益物权。

从比较法的角度来说，墓地使用权用益物权的性质已被韩国、美国所确认。韩国通过判例的形式确认了“坟墓基地权”为习惯法上的地上权。所谓“坟墓基地权”，是指在他人享有所有权的土地上设置坟墓的人所享有的使用坟墓基地附近土地的类似地上权的习惯法上的物权。[66]美国则以判例的形式确认了“墓地役权”。家庭墓地一旦设立，就产生排他性的墓地役权，其不因土地所有权的转移而变化，由墓主继承人享有直至权利人抛弃墓地或有权主体掘走遗体时消灭。[67]

不过，习惯有其自身的不确定性，加之要证明习惯的存在也比较困难，不利于界定权利和保护权利，故要从根本上解决墓地使用权问题就应将其规范化，在将来制定民法典或者修改《物权法》时，将墓地使用权作为与建设用地使用权等用益物权相并列的一类独立用益物权予以规定。

物权法定的僵硬将因习惯而获得事实上存在的墓地使用权排除在《物权法》的大门之外，墓地使用权物权效力在现行法中的缺失，导致目前我国部分农村地区围绕坟墓发生的纠纷频发，影响我国农村社会的稳定。为了保护人民的利益维护社会稳定，笔者认为应该借助“习惯法物权有限承认说”缓解物权法定主义的僵硬性，将墓地使用权并入物权法体系之中。随着我国殡葬改革的推进，农村公益性公墓数量的增加[68]，农村公益性公墓之外的农村坟墓必然走向消亡，墓地使用权也将随之消失。然而，“周口平坟”[69]运动的失败告诉我们，农村公益性公墓之外的农村墓地的消亡将是一个长期的过程，墓地使用权将在我国农村长期存在。

注：本文将作为优秀毕业生投稿发表于中国政法大学本科生学术刊物《学术法大》第47期（2018年秋季出版）。