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租赁合同法律风险防控

随着社会经济的发展，租赁合同在企业之间、个人之间及企业与个人之间发生的频率及规模越来越多，但由于不同的租赁物种类和不同的租赁用途，在合同设计及审查上的侧重点会有所不同，其中以不动产（房屋、厂房、商铺等）租赁最为常见。本篇从租赁合同的基本概念、特征出发，结合《民法典》出台后的新规，以及疫情期间司法界如何处理租赁合同纠纷等方面，主要对商业（不动产）租赁合同关系中存在的法律风险进行提示并提供防范措施。

一、租赁合同概述

（一）租赁的定义

租赁，根据《民法典》第七百零三条规定，是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的法律行为。将租赁物租出的一方为“出租人”，使用租赁物并支付租金的一方为“承租人”。“租赁物”即租赁财产，是租赁合同的标的物，它可以是房产、设备、汽车等，出租人可以所有权或转租权对外出租；“租金”，是承租人为使用、收益租赁物而支付的对价。

而承租人在这段法律关系中不仅享有租赁物的使用权，还包括收益权。其中“收益”按照《民法典》第七百二十条的规定，收益包括两类：一类是因为占有租赁物而产生的收益；另一类是使用租赁物而产生的收益，如承租人从房屋租赁的转租中收取的超额租金，承租人租用汽车经营货物运输获得的收益等。在有些情况下，承租人重视的是租赁物的使用价值，租赁本身并不产生收益，如承租人为居住而租赁房屋、家具等；但在有些情况下，承租人租赁的直接目的就在于收益，如为生产经营租赁机器设备、租赁房屋等。

（二）租赁合同的法律特征

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，它主要有以下这些法律特征：

1.租赁合同是转让财产使用权的合同。

租赁合同以承租人使用租赁物并获取收益为直接目的，承租人所取得的仅是对租赁物的使用权和部分收益权，而非租赁物的所有权，这是买卖合同与租赁合同最根本的区别。承租人可以对承租物使用收益，但却无权对其进行处分，出租人交付租赁物，在其自己不再占有、使用租赁物的同时，却并未失去对租赁物的所有权或者处分权。因此，在承租人无权处分租赁物的情况下，出租人可以通过《民法典》第三百一十七条主张追回租赁物，但若受让人满足善意取得的条件，则出租人或无法再向受让人主张返还原物，仅可向无权处分人（承租人）请求损害赔偿，比如租赁物价值。当然若出租人能够证明受让人知道或应当知道交易标的物为租赁物的，亦可以阻却善意取得的构成。

把握这一特点的意义有两点：一是能够精准识别租赁合同与买卖合同、赠与合同的区别，后两者都是以转移标的物所有权为基本特征，买受人或者受赠人订立合同的目的都是获得标的物的所有权，而承租人则只可对租赁物占有、使用、收益，但不能处分租赁物，且当租赁合同期满，承租人要将租赁物返还出租人。二是出租人不等于租赁物的所有权人，只要有权将租赁物的使用权和收益权转让给承租人，均可成为出租人，例如：①《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定土地使用权人可以作为出租人将其土地使用权出租给他人，②承租人经出租人同意可以将租赁物转租。

2.租赁合同为双务有偿合同。

租赁合同中，出租人负有提供租赁物供承租人使用、收益的义务并享有收取租金的权利，承租人负有交付租金的义务并对租赁物享有使用、收益的权利，合同双方的权利义务相互对应，且互为对价。在这点上，租赁合同与借用合同、赠与合同有所不同，其中：借用合同的借用人虽然取得了借用物的使用权，但借用是无偿的，不需付出任何代价；赠与合同通常情况下一般是单务合同，赠与人向受赠人赠与财物并不以对方承担一定义务为条件。此外，借款合同虽然也是有偿合同，但借款人支付的利息不同于租金，利息有一个法律明确规定的上限要求，而租金则并无法律规定的特殊要求，具有充分的市场自由交易性质。

3.租赁合同的标的物是有体物、非消耗物。

租赁物必须是有形的财产，这是租赁合同的特征之一。租赁物可以是动产，如机动车、机械设备等，也可以是不动产，如房屋、土地等。但无论是动产还是不动产，它们都是有形的，都是能以一定的物质形式表现出来的，无形的财产不能作为租赁的标的物，这是与租赁合同中承租人占有、使用租赁物的特征紧密联系的。

非消耗物是指能够多次使用而不改变其形态和基本价值的物，一次性使用的物品或很快就消耗掉的物品不能作为租赁物，如粮食、燃料等，因为这些物品一经使用，就已丧失其自身的价值，甚至物本身已经消失了，根本不可能再要求出租人返还。因此，消耗物不能作为租赁合同的标的物。

4.租赁合同一般是要式合同。

租赁合同的形式主要取决于租赁期限的长短。《民法典》第707条规定：租赁期限在6个月以上的，应当采用书面形式。且实务中，大多出租人都会采取要式合同来约定双方权利义务。

5.租赁合同为临时性、继续性合同。

租赁合同是出租人将其财产的使用权、收益权在一定期限内转让给承租人，而不是所有权的转移。因此，承租人不可能对租赁物永久地使用，物的使用价值也是有一定期限的。若租赁期限过长就会使出租人的权利客观上被虚置，故租赁合同为临时性合同。我国《民法典》第七百零五条规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同；但是，约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。此外，租赁合同当事人的义务通常并非一次给付即可完成，合同内容是在一段时间内继续地实现的，因而租赁合同也是继续性合同。继续性所描述的是债务的履行是持续不断的或者反复进行的状态，而非永久性是指租赁合同不宜永久存续，二者是不同的概念。

（三）租赁合同的种类

根据不同的标准，可以对租赁合同作不同的分类。不同的分类有不同的法律意义。与审判直接相关的分类，包括以下两种：

1.以租赁物的种类、性质为区分标准

依据租赁物的种类、性质为区分标准，租赁合同可以分为动产租赁合同、不动产租赁合同与权利租赁合同。以动产作为租赁物的合同，称为动产租赁合同或者简称为动产租赁；以不动产为租赁物的合同，称为不动产租赁合同或者简称为不动产租赁。在我国，不动产通常指房屋、土地（包括国有土地与集体土地）以及其他不动产。以权利作为租赁物的租赁合同，称为权利租赁合同或者简称为权利租赁，如建设用地使用权租赁合同、土地承包经营权租赁合同等。

这种分类的意义在于，法律法规以及部门规章等法律文件对不动产租赁一般有登记、备案等特殊要求，而动产租赁一般没有登记或者备案的要求。而权利租赁，首先适用相关的法律与法规、规章涉及权利租赁的特殊规定；法律、法规与规章没有特殊要求的，可以准用民法中有关租赁合同的要求，所以学说中将权利租赁称为准租赁。

2.以是否约定固定期限为区分标准

以是否约定固定期限为标准，租赁合同可以分为定期租赁合同与不定期租赁合同。当事人在合同中没有约定明确的租赁期限的合同称为不定期租赁合同，约定了明确的租赁期限的合同称为定期租赁合同。租赁期限在6个月以上的口头租赁合同，如果无法确定租赁期限的，比如“给你租几天，你过几天搬”之类的措辞，就属于不定期租赁合同；租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人未表示异议的，原租赁合同继续有效，但转变为不定期租赁合同。

这种分类的意义在于明确两种合同成立条件不同、合同效力不同、终止事由不同。譬如，不定期租赁合同，除非法律另有规定外，任何一方可随时终止合同，但应在合理期间内通知对方，比如出租人应给予承租人一定的搬离时间。

（四）租赁合同的主要内容

租赁合同的内容是指在租赁合同中应当约定哪些条款。由于租赁合同的标的物不同或者租赁期限、租赁方式不同，合同的内容可能也不同，但一些主要条款都是应该具备的。《民法典》第七百零四条作为一个指导性条款对租赁合同应当具备的主要条款进行了规定，包括如下事项：

第一，有关租赁物的条款。租赁物是租赁合同的标的物。租赁合同的当事人订立租赁合同的目的就是要使用租赁物或从他人使用租赁物中获取一定的利益，因此，租赁物是租赁合同的主要条款。有关租赁物的条款涉及这样几个方面：

（1）租赁物的名称。

租赁物关系到租赁物的交付、合同期限届满承租人返还租赁物、第三人对租赁物主张权利等问题，因此在合同中应尽可能完整的对租赁物的名称、用途等信息予以明确。

首先，租赁物要通过明确的表述进行确定，如租赁房屋，必须约定清楚房屋的性质是住宅用房、商业用房、生产用房还是车库等，而且必须明确房屋具体的位置，既包括具体的门牌号，也包括具体一栋建筑物内具体哪一间或者若干间；如租赁汽车，则汽车的种类是小轿车、货车等以及汽车的车牌号是多少要约定清楚。其次，对于租赁物本身的要求，正如前文所述，一方面租赁物应是有体物，非消耗物；另一方面租赁物是应是流通物而不是禁止流通物，禁止流通物不能作为租赁物，比如是禁止制造、买卖、销售的，因此也是不能出租的。再次，租赁物可以是种类物，也可以是特定物，对于种类物，一旦承租人对其选择完毕就已特定化，例如：承租人要租赁一辆汽车，选择了品牌、型号、颜色、新旧程度甚至车牌号时，这时此辆轿车已特定化，出租人只能将该轿车向承租人交付。

（2）租赁物的数量。

数量单位根据租赁物的具体特性确定，租赁物只有明确数量，出租人才能准确地履行交付租赁物的义务，它也是租赁期限届满时承租人返还租赁物时的重要依据。标的物数量是合同成立不可缺少的条款之一。

（3）租赁物的用途。

任何租赁物都具有相应的使用价值并决定其用途。租赁物的用途关系到承租人是否按照约定使用该租赁物这一义务，故租赁物的用途就必须约定清楚，否则当承租人违反上述义务时，出租人就难以行使其请求权或解除权。回到如何约定上，一方面租赁物的用途由其本身的性质特征来确定，另一方面合同对此的约定必须遵守相关法律的强制性规定，并非完全由合同双方当事人自己约定。例如，房屋租赁中，因房屋性质存在商业用房与住宅用房的区别，因此不能由当事人私自在租赁合同中改变租赁物的用途；针对商业经营用途，出租人还可以根据自身情况充分限定具体经营事项。又比如，在车辆租赁中用于载货的汽车不能用于载人，生产设备租赁中用于制造精密器件的车床不能用于制造一般的器件，都需要按照相关进行明确约定。

此外，按照《民法典》第七百一十条的规定“承租人按照约定的方法或者根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担赔偿责任”，即出租人在出租租赁物时，应当知道其正常损耗的情况，在合同中订立了使用方法，就意味着出租人认可了这种正常的损耗，并且实际上，出租人已把这种折旧的价值打入了租金中。因此，只要承租人按照约定的方法使用租赁物，对租赁物的正常损耗、价值的减少是不承担责任的，也就是说，约定租赁物的用途也可以明确租赁物使用过程中的消耗的责任归属问题。

第二，有关租赁期限的条款。租赁期限关系承租人使用租赁物的时间长短、支付租金的时间、交还租赁物的时间等。租赁期限的长短由当事人自行约定，但不能超过法律规定的最高期限。租赁期限可以年、月、日、小时计算，要根据出租人的意愿和承租人的需要来协商确定。如果当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，可按照《民法典》第五百一十条及第五百一十一条等有关规定来确定。

第三，有关租金的条款。出租人出租租赁物的目的就是收取租金，租金同租赁物一样是租赁合同中必不可少的条款，支付租金是承租人的主要义务，收取租金是出租人的主要权利。租金的多少、租金支付的方式；是人民币支付还是以外汇支付；是现金支付还是支票支付；是按月支付还是按年支付；是一次支付，还是分次支付；是预先支付还是事后支付，这些问题都应当在订立合同时约定明确，以避免事后发生争议。同时，这些约定也是合同当事人履行义务和行使权利的依据。一般来说，支付租金的期限就是租赁期限，有免租期的情形除外，若合同当事人对支付租金的期限没有约定时，可根据租赁期限来确定支付租金的期限。而租赁期限无法明确的，租赁时间不满一年的，应当在租赁期限届满时支付；租赁期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期限不满一年的，应当在租赁期限届满时支付。

第四，有关租赁物维修的条款。承租人租赁的目的是使用与收益，这就要求租赁物的状态必须符合使用的目的，同时，在使用租赁物时必然会有正常的消耗，这会产生租赁物的维修问题。无特别规定或约定的，对租赁物的维修义务应当由出租人承担，这是出租人在租赁合同中的主要义务，但并不排除在有些租赁合同中有时为了能够对租赁物及时、更好地进行维护，保持其正常的使用功能，承租人负有维修义务。一般有几种情况：一是有些租赁合同，法律就规定承租人负有维修义务，例如《海商法》规定，光船租赁由承租人负责维修、保养。二是根据商业习惯，租赁物的维修义务由承租人负责，例如，在汽车租赁中，一般都是由承租人负责汽车的维修。三是根据民间习俗，如在我国西南地区的房屋租赁中就有“大修为主，小修为客”的说法和习惯。四是因承租人的过错致使租赁物需要维修的，应由承租人承担相关维修责任。

除了上述条款外，当事人还可以根据需要订立某些条款，如违约责任、解决争议的方式以及解除合同的条件等都是合同中的重要的条款。

二、《民法典》租赁合同章的亮点

（一）对原《合同法》租赁合同部分内容进行完善

1.确立房屋承租人的优先承租权。

《民法典》在原《合同法》租赁期限届满承租人继续使用租赁物的基础上，将房屋承租人的优先承租权写入法律规定中，不仅统一了全国各地区对于优先承租权的保护力度，也将优先承租权从保护承租人居住的目的衍生到了保护承租人生产、经营的合同目的，体现了对建立租购同权住房制度要求的回应。

最高法认为在理解与使用该条新规是需要注意以下几点：一是该权利的性质，其是否可以作为请求权，暂未有明确的规定，但从更好保护承租利的角度看，为实现这一立法目的和立法价值，最高法认为宜将该权利界定为附条件形成权，即在法律规定条件成就时，承租人单方作出的缔约意思表示即可在出租人和承租人之间成立租赁合同关系。二是权利行使条件，承租人优先承租权存在两方面的条件：租赁期限届满和以同等条件承租。前者需要讨论的是理解为“条件”还是“期限”，最高法认为在一般情况下（国家政策性、保障性住房为特殊）出租人对拥有所有权的房屋是否出租拥有自主决定的权利，因而不应认为只要前一租赁合同期限届满出租人须继续将租赁物予以出租，故此处内涵一个要求为出租人有继续出租的意思表示。而后者需要讨论的是，“同等条件”应当如何认定，最高法认为应当参考股东优先购买权和共有人优先购买权，综合考量合同价格、合同履行方式、租赁期限、租金支付期限等因素，并结合租赁物的用途和用法。三是行使方式，最高法认为，承租人获知出租人继续出租的意愿和租赁条件，均是承租人主张优先承租权的前提。因此应当认为，出租人在租赁期限届满并有意愿继续出租房屋时，应当通过适当方式将此信息通知承租人，并给予承租人合理时间作出决定。

2.无法确认租赁期限的，方可认定为不定期租赁合同。

明确了即使没有书面形式，但如果有充分证据证明租赁期限已确认的情况下，应当认定为有租赁期限的合同。《民法典》通过这一规定，对6个月以上未采取书面形式的租赁合同不再采用“一刀切”的方式，即全部视为不定期租赁，而是给了合同双方当事人协商或者另行证明租赁期限的机会，在不能够确定租赁期限的情况下才认定为不定期租赁，避免仅仅因为形式问题损害当事益。

3.增加了不定期租赁合同承租人解除合同的通知义务。

原《合同法》表述为“当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”，仅规定了出租人的合理期限通知义务，《民法典》在继承原《合同法》规定的基础上，将预告通知的主体从出租人改为合同双方当事人，避免任何一方违背承诺，利用不定期租赁合同的任意解除权的便利损害相对方利益，更加公平合理的保护了合同双方当事人的权利，体现了法律对交易主体双方的人文关怀。

4.明确了出租人不承担因承租人的过错导致租赁物减损的维修义务。

《民法典》在原《合同法》的基础上，对出租人不履行维修义务的法律后果的这条款，新增了第2款，即“因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的维修义务”。故当满足以下条件时出租人需要承担维修义务（无特别规定或约定的情形下）：一是租赁物有维修的必要。通常认为，在订立租赁合同时可以通过订立维修条款，对租赁物需要维修的具体情况作出明确约定，当满足约定的情形时，应当认为租赁物已经具有维修的必要；如果没有作出约定的应当综合标的物的性质、双方缔约目的以及交易观念等因素来考察。二是租赁物有维修的可能。维修不能，通常包括事实上与经济上的不能，前者是指租赁物的损坏已经达到客观上不能修复的程度，在技术上或物理上已不可能实现修缮，如承租人承租的房屋已经倒塌；后者是指维修租赁物在事实上虽然可能，但在经济和交易上耗费过巨，或者维修所获效果不足以弥补修缮费用，均不宜再期待出租人维修。三是租赁物的损坏不归责于承租人，这从立法角度更好的体现了公平合理的原则，保障了出租人合法权益。此外，最高法还认为，租赁物的毁损是因不可归责于双方或因可归责于双方当事人的事由所致的情况下，租赁物的维修义务原则上仍由出租人承担，但可结合承租人的过错程度，根据过失相抵的原理，减轻或者免除出租人的维修义务。

（二）将《城镇房屋租赁合同司法解释》中对租赁合同的相关规定直接上升到法律层面

1.增加了租赁合同未备案不影响合同效力的规定。

《民法典》第七百零六条：“当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力。”本条规定中的“法律、行政法规”是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。对租赁合同进行登记的规定主要体现在房屋租赁关系中，即当事人订立、变更、终止房屋租赁合同，应当向房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理登记备案，房屋租赁登记的对象是租赁合同的内容及变动情况。

但完成“登记备案”，在面对以下两种情况时，仍然具有一定的优势。一是买卖不破租赁，在《合同法》时期的“买卖不破租赁”规则的案例中，在房屋所有权变动前“是否已办理租赁权备案登记”或者“承租人是否已经实际占有居住租赁房屋”等事实，可以作为判断承租人能否对抗第三人的重要依据。在这类案件中，法院一方面认同备案登记并非房屋租赁合同的生效要件；但另一方面也明确认为，出租人在房屋所有权变动以前既未将房屋交付给承租人占有居住，也未对租赁合同进行备案登记的，不能对抗房屋买受人等第三人，而只能追究出租人的违约责任；但在《民法典》出台后，虽明确了是否登记备案不影响租赁合同的效力，但在执行案件中法官仍会从“登记与否”、“实际占有否”等方面考量租赁合同存在的真实性，进而来判定是否适用“买卖不破租赁”规则。二是一房数租，在出租人违背诚实信用原则，将同一套房屋出租给多个承租人的情形中，房屋备案登记也具有一定的租赁登记公示的作用。

【以案释法：东泓公司等与蓝光公司执行审查类执行】

【基本案情】2021年12月，蓝光公司将位于四川省峨眉山市XX路XX段XX号，建筑面积约为6523.08平方米的峨眉山XX酒店会议中心及酒店亲子客房及附属设施租赁给己庄公司，双方就此签订了《租赁合同》，合同第9.3条还约定：“在租赁期内，甲方（蓝光公司）若处置该房屋（包括但不限于出售、抵押），需要提前30日书面通知乙方（己庄公司），并保证乙方在租赁期内的权益，乙方持续的租赁行为不受甲方资产处置的影响。甲方承诺，甲方与任何第三方关于该房屋的交易，均以不损害乙方正常租赁权益为前提。涉及资产转让的，甲方保证资产受让方承接本合同项下的全部义务。”合同签订后，己庄公司如约履行相关义务。

之后因东泓公司与蓝光公司其他合同纠纷一案，上海金融法院做出（2022）沪74执1148号执行裁定书，变价案涉房产。在拍卖程序中，法院委托司法评估机构作出司法评估（沪富估报【2023】第0070号）与案涉司法评估报告。其中，案涉司法评估报告对评估对象的权益状况表述中认为案涉酒店新增会议中心及客房商业未处于租赁状态。XX酒店与蓝光公司已于2021年案涉房产形成租赁关系。

据此案外人己庄公司向法院请求依法补充更正或撤销沪富估报【2023】第0086号司法评估报告（以下简称：案涉司法评估报告）的报告书。

【裁判要旨】法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称：《执行异议和复议案件的规定》）第八条第一款的规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条（现修改为第二百三十四条）规定进行审查。本案中，案外人己庄公司要求撤销或更正案涉司法评估报告，其目的是确认己庄公司对案涉房产享有租赁权的事实，并要求带租约拍卖，符合《执行异议和复议案件的规定》第八条第一款规定的情形，法院依照《民事诉讼法》第二百三十四条的规定对本案进行审查。据此，法院认为，本案中，己庄公司虽提供了案涉房屋的《租赁合同》，但并未举证证明，就案涉房屋签订租赁合同之时，已经就租赁关系在不动产登记簿上进行了备案登记，也未提供充分证据证明其占有、使用案涉房屋的事实，故在案涉房屋已经办理抵押登记的情况下，且生效的民事调解书已经确认债权人有权对案涉房屋行使抵押权的情况下，案外人所称的对案涉房屋所享有的租赁权尚不足以排除强制执行。

2.增加了转租的规定。

《民法典》第七百一十七条至第七百一十九条，新增了对超过承租人剩余租赁期限的转租期间效力、推定出租人同意转租的情形以及次承租人的代位求偿权的规定。首先，对于超期转租，在出租人与承租人没有特别约定的情况下超出部分对于出租人不具有法律约束力，对于超期部分履行不能的，应当由承租人向第三人承担违约责任；而因超期转租导致出租人未及时收回房屋的，出租人虽然不能收取超期转租期间的租金，但可以收取房屋使用费的形式向承租人主张损害赔偿（参照市场价格支付房屋使用费）。

其次，关于出租人同意转租意思表示推定，在出租人知道或应当知道存在转租的情况下，异议期内出租人未就转租事实提出异议的行为（在本条下可以理解为“沉默”），而被视为具有同意转租，其中，六个月的异议期属于除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断、延长等规定。

最后，关于次承租人的代位求偿权主要包含以下几方面，一是次承租人的代偿请求权，即次承租人可以通过提出代承租人支付欠付款项的主张，从而对抗出租人合同解除权的行使，但在转租合同对出租人不具有法律效力的情况（如出租人不同意转租或超期转租的情形）除外；二是次承租人向承租人的追偿权，在次承租人行使代偿请求权，并实际代承租人履行完毕支付租金及违约金的债务后，即产生债务人清偿债务之法律效果；同时，《民法典》第568条规定，上述次承租人代偿的租金、违约金同其与承租人之间的未付的租金之间，亦可抵销，在次承租人实际代为支付的租金及违约金数额，超出其应向承租人支付租金数额的情况下，次承租人享有追偿权的债权数额超出其应付租金的债务数额，所余债权次承租人自然仍应享有向承租人追偿的权利。

3.增加了承租人可以解除合同的情形。

《民法典》第七百二十四条属于新增条款，系将《城镇房屋租赁合同解释》关于承租人可以解除合同的情形从司法解释层面上升至法律规定，本条中承租人按本条规定行使解除权，须同时符合三个条件：一是存在规定的三种情形之一，具体包含如下情形：①租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的，导致租赁房屋无法使用，②租赁房屋权属有争议的，导致租赁房屋无法使用，③租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况，导致租赁房屋无法使用；二是因前述情形导致租赁物无法使用；三是前述情形的发生非承租人原因所致。需要注意的是，本条是关于承租人因租赁物权利瑕疵得以解除租赁合同的充分条件，承租人在其他符合法定或者约定解除权的条件下，依然享有合同解除权，如租赁物因不可抗力灭失。

4.增加了优先购买权的排除情形。

优先购买权，是指民事主体在特定买卖的同等条件下，依法享有优先于他人购买财产的权利。《民法典》第七百二十六条在原《合同法》规定了承租人优先购买权的基础上，将《城镇房屋租赁合同解释》中优先购买权的除外情形和承租人放弃优先购买权纳入法律规定。其中将房屋出卖给按份共有人、近亲属为除外情形，前者系因为物权优于债权，而按份共有人的优先购买权具有物权效力，承租人的优先购买权在本质上仍是债权，因此按份共有人优先于承租人；而后者系因考虑到情感因素，将租赁物出卖给近亲属不能等同于一般经济关系，倡导和保护这种关系的稳定性及利益的共享性，有利于保护近亲属的合法权利，促进社会的和谐稳定。而下款规定为优先购买权的行使时间，出租人履行通知义务后15日期间届满，承租人未作出购买的意思表示的，则丧失优先购买权。

5.增加了出租人向承租人的拍卖通知义务。

《民法典》第七百二十七条规定，出租人委托第三方拍卖租赁房屋时，承租人通过参加拍卖行使优先购买权，应注意以下问题：第一，出租人负有通知义务，即出租人应在拍卖5日前通知承租人；第二，承租人行使优先购买权，应当遵守《拍卖法》所规定的拍卖程序，取得参加拍卖的资格并达到法定条件；第三，承租人经通知未参加竞买的，产生被视为放弃优先购买权的法律后果，这里的未参加竞买，包括经通知未到场，也包括未按规定登记竞买、交纳竞买保证金等情形。

6.增加了侵犯承租人优先购买权的法律后果规定。

《民法典》第七百二十八条源于对《城镇房屋租赁合同解释》第28条之规定，是对审判实践经验和司法解释成果的总结和吸收，可以从以下几方面进行理解。

一是，出租人实施妨害承租人行使优先购买权的行为，是其承担损害赔偿责任的基础，实践中多体现为出租人出卖房屋给第三人未履行通知义务，比如未通知、未在合理期限内通知、未完全通知等。

二是，损害赔偿责任具体内容。一方面是直接损失，例如承租人另行租赁房屋的产生的损失、搬迁费损失、房屋的必要装修装饰费损失、承租人为了要求出租人承担赔偿责任而支出的费用等。另一方面是间接损失，一般指房屋差价损失，比如房屋实际交易价与市场价的差价、赔偿时市场价高于出卖时市场价的差价，这类损失的确定一般以双方协商为准，无法协商的可以参照相类似的房屋市价与租赁房屋成交价间差价，仍无法确定的可由评估机构确定。但需要注意的是，房屋差价损失是否能得到支持在司法裁判中存在一定的争议，详见下文以案释法内容。同时，认定房屋差价损失还需要注意以下几点：①承租人的赔偿损失需扣除必要的交易费用，如税金、登记费用等；②应按照真实的交易价格确定差价，而不是登记备案中的成交价。

【以案释法：宋宗元与陈晓群房屋租赁合同纠纷一案】

【基本案情】2018年9月16日，甲方陈晓群（出租人）与乙方宋宗元（承租人）、丙方北京链家房地产经纪有限公司（居间人）签订《北京市房屋租赁合同》，约定乙方承租甲方涉案房屋，丙方提供居间服务，租期为2018年9月25日至2021年9月24日，租金8500元/月，年付，付款日期为2018年9月25日、2019年9月25日、2020年9月25日，押金为8500元，房屋面积133.08平方米。乙方在本合同签订当日向丙方支付居间代理费8075元...合同期三年，第二年和第三年的月租金根据市场行情增减。

2020年12月15日，陈晓群与杨玲签订《交易合同-北京市存量房屋买卖适用》、《北京市存量房屋买卖合同》等，约定陈晓群将案涉房屋出售给案外人杨玲，房屋成交价1980000元，家具、装修装饰等作价6140000元，总价8120000元；出售时房屋上有租赁合同，租期至2021年10月10日，月租9000元；案外人杨玲于合同签订当日支付定金200000元，于出卖人向银行约定的还款日当日前支付2600000元，于房屋抵押解除注销后3个工作日内支付剩余房款5320000元。本次交易由麦田公司提供居间服务。

2020年12月20日，陈晓群微信向宋宗元发送《关于出售房屋的通知》，就涉案房屋出售等事宜予以告知。随即，宋宗元在微信回复陈晓群愿意购买。次日双方在微信沟通中，陈晓群发送消息称不再出售涉案房屋。2021年1月19日，涉案房屋不动产权登记信息发生变更。

【裁判要旨】二审法院认为，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。本案中，承租人宋宗元与出租人陈晓群签订合法有效的租赁合同，涉案房屋在租赁期内出卖，宋宗元享有房屋承租人优先购买权。

关于陈晓群出卖涉案房屋是否侵犯宋宗元的优先购买权。一方面，陈晓群出卖涉案房屋时并未合理履行通知义务。涉案房屋在2020年12月15日签订买卖合同，于2021年1月19日完成过户。然直至2020年12月20日，陈晓群才正式向宋宗元发送《关于出售房屋的通知》，首次告知宋宗元涉案房屋的出售价格和房款支付方式等信息，宋宗元随即明确回复购买，但陈晓群却在次日告知宋宗元涉案房屋不再出售。从上述时间节点可知，陈晓群未在涉案房屋出卖前履行通知义务。陈晓群虽称涉案房屋在2020年8月1日即已挂牌出售，在正式出卖前亦有多人看房，宋宗元对房屋出卖的事实处于明知状态但未在合理期限内表示购买，宋宗元已以行为放弃了其优先购买权。但优先购买权行使的基础是“同等条件”的内容能够确定，在陈晓群与最终买房人杨玲商定售价和房款支付方式等内容前，宋宗元并不具有行使优先购买权的前提条件，且从案外人杨玲14日傍晚看房，15日凌晨即签约的过程看，宋宗元亦难以知晓房屋最终的交易条件并及时作出买房承诺。事实上，陈晓群在向宋宗元发送《关于出售房屋的通知》之后，宋宗元的购房表示期限方才起算，宋宗元亦当即表示购买，但陈晓群次日便谎称涉案房屋不再出售。综上，陈晓群就涉案房屋的出售并未合理履行通知义务。另一方面，陈晓群称宋宗元无购房资质和购房资金，不具备买房的“同等条件”，但无论宋宗元是否具有购房条件，均不影响陈晓群应依法合理履行通知义务。而根据在案证据，在陈晓群出售房屋期间，宋宗元有购买房屋的需求。且如前所述，陈晓群首次告知宋宗元涉案房屋的出售价格和房款支付方式等信息后，宋宗元随即明确回复购买，但陈晓群却在次日告知宋宗元涉案房屋不再出售。综上，因陈晓群未合理履行通知义务，宋宗元丧失了以同等条件购买涉案房屋的机会，可以认定陈晓群出卖涉案房屋已侵犯了宋宗元的优先购买权。

关于宋宗元因优先购买权受到侵害所遭受实际损失的数额。宋宗元因优先购买权受到侵害所遭受的实际损失，既包括其因侵权行为导致的财产价值的减少，也包括可得利益的丧失。一方面，宋宗元的优先购买权受到侵害后，不能享有直接从优先购买权人转为所有权人可带来的便利，由此其支出的费用损失包括但不限于另寻购房机会等必须的支出理应获得赔偿。对于宋宗元主张的其另行购买房屋支出的中介服务费，参照同时期同类型房屋购房支出的中介费标准予以确定为宜，故参照同时期杨玲购买涉案房屋支出的居间费，二审法院酌情确定该项费用为15万元，对于一审就此确定的费用标准（175600元），不甚合理，予以调整。关于搬家费，若宋宗元的优先购买权未受侵害，其由涉案房屋的承租人转变为所有权人，则不会发生涉案房屋易主、租赁合同解除或到期等需搬家的情形，一审法院认定搬家费属于其必然支出的费用，并无不当；根据宋宗元提交证据情况，一审法院酌情确定搬家费为8000元，亦是合理的。就宋宗元主张的租金损失，因客观上宋宗元在涉案房屋居住已超出其租赁期限，一审法院认定宋宗元的该项请求缺乏事实根据不予支持，二审法院不持异议。另一方面，宋宗元优先购买权实现的可得利益为房屋价格上涨所带来的房价之差，其可得利益损失应为宋宗元另行购房时涉案房屋的市场价值减去涉案房屋予以出售的价值之差，或其替代购买类似房屋而多支付的费用。根据已查明的事实，宋宗元自2020年12月已从陈晓群处获得陈晓群不出卖涉案房屋的回复，而如前所述，宋宗元有购房需求，那么宋宗元获知无法购得涉案房屋后其另外寻找、购买房屋的合理期间内可能产生的可得利益损失，宋宗元提交的证据证明不足以证明其主张，故宋宗元应承担举证不能的法律后果，其主张的房价损失缺乏事实和法律依据，亦缺乏合理性，一审法院不予支持，本院亦不持异议。

【以案释法：滕州瑞源置业发展有限公司、费耀租赁合同纠纷】

【基本案情】2016年3月9日，费耀（乙方）与瑞源公司（甲方）签订协议1份，约定：甲方将开发建设的某地区商业房交给乙方用于经营烟酒糖茶及办公，面积321.20㎡，期限1年，自2016年4月9日起至2017年4月9日止，使用费为每年20000元，乙方应于签订本协议之日向甲方交纳保证金20000元（其他略）。同日，费耀向瑞源公司交纳了使用费及保证金各20000元。之后，费耀对该商业房进行了装修，同年5月5日，瑞源公司收取了费耀102车位锁押金500元。2016年5月12日费耀之母孔令芝领取了个体工商户营业执照（名称为：滕州市城郊仁客副食商行），在该商业房从事相关经营活动。该协议到期后，瑞源公司并未向费耀收取涉案商业房的租金亦未退还保证金，但费耀仍继续使用租赁商业房。

2017年5月21日，瑞源公司与江宇公司签订商品房预（销）售合同1份，约定：案涉房屋以1140000元的价格出卖给江宇公司，实测建筑面积321.20㎡。后江宇公司将购房款全额元支付给瑞源公司，瑞源公司亦于5月25日给江宇公司出具了增值税普通。6月1日，江宇公司对案涉商业房在滕州市国土资源局不动产登记中心进行了登记，取得了不动产权证书。

2018年4月23日，费耀以瑞源公司侵害其优先购买权为由，诉至法院，主张瑞源公司、江宇公司赔偿损失1600000元，其中包括318010.56元的装修费用及至起诉之日的房屋差价1281989.44元。庭审中，费耀申请对案涉商业房的价值及装修投资价款进行评估，法院委托房地产评估公司对该商业房2018年4月23日（法院受理原告费耀起诉之日）的价值进行评估。评估公司经过实地查勘于同年8月10日出具了房地产估价报告：估价对象总价值2824600元，单位价值8794元/㎡，并收费耀评估费28200元。

【裁判要旨】本案争议焦点是：一、瑞源公司是否侵犯了费耀就案涉房屋出卖时享有的优先购买权；二、一审判决瑞源公司赔偿费耀的损失数额是否公平。

关于焦点一，首先应确定本案是否构成不定期租赁的问题。费耀与瑞源公司的租赁合同于2017年4月9日到期。合同到期后，费耀仍继续使用所承租的商铺，虽其未继续向瑞源公司交纳房租，但瑞源公司没有提出异议，亦未向费耀退还租房的保证金，应认定双方在租赁合同到期存在不定期租赁关系。其次，费耀是否享有优先购买权问题。优先购买权是指特定人依法律规定或约定而享有的，于所有权人出卖其标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。该项权利意味着购买机会上的优遇和排斥他人取得特定标的物所有权的保障，但并不意味着购买条件上的优惠。《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》中规定：从房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权。该复函针对的是承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的情形，解决的是整体房屋优先购买权的问题，该答复并未否定承租人对其承租部分的优先购买权。瑞源公司辩称其向江宇公司出卖商铺，是九间商铺在一起的捆绑式销售，并不是费耀所认为的销售条件。因费耀所承租的房屋与其他商铺是可分的、独立的，故费耀针对其所承租的商铺享有优先购买权。再者，瑞源公司是否已在合理期限内通知费耀？《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。瑞源公司辩称，租赁合同到期后，已口头通知费耀是否购买涉案房屋，并申请两证人出庭作证，但就证人证言因瑞源公司无其他证据与证人证言相印证，法院不予采信。综上，费耀与瑞源公司的租赁合同到期后，双方形成了不定期租赁合同关系。瑞源公司在出卖涉案的房屋前，无充分有效的证据证明已通知了费耀，故瑞源公司将涉案房屋出卖于江宇公司，侵害了费耀的优先购买权。

关于焦点二，一审判决瑞源公司赔偿费耀经济损失1383300元及鉴定费用45120元显失公平，原因是：承租人的优先购买权是隶属于租赁权的从权利，为了平衡出租人与承租人之间的利益，确定本案赔偿责任应当考虑以下因素。1.不定期租赁可以随时解除，具有不稳定性，故本案赔偿责任应当远小于定期租赁情况下的赔偿责任。2.瑞源公司侵犯费耀优先购买权的后果是使费耀丧失同等条件下的优先购买案涉房屋的机会，但这种机会的丧失并不一定转化为经济损失。假设瑞源公司出卖涉案房屋时通知费耀，费耀可能在同等条件下优先购买，也可能不购买。如其购买，则能够得到因房屋升值所带来的利益；如不购买，则不能得到因房屋升值带来的利益。故费耀所丧失的这种优先购买权的机会并不必然给其带来房屋差价损失。另外，还存在因费耀与涉案房屋的其他购买人竞价导致的房屋实际出售价格提高等不确定因素。3.瑞源公司出售案涉房屋的价款为1140000元，而一审判决瑞源公司赔偿的损失是1383300元，该判决致使瑞源公司与费耀双方的权利义务关系严重失衡。综合上述三个因素，费耀的经济损失应当以案涉房屋交易之日实际价值与瑞源公司出售价值的差价损失1383300元为基础计算，结合本案不定期租赁的特殊情况和机会利益的特殊性，二审法院酌情认定瑞源公司赔偿费耀涉案房屋差价损失的20%，即1383300元×20%=276660元。

7.保护共同居住人和共同经营人的继续承租权，增加对共同经营人承租权的保护。

原《合同法》仅直接规定了共同居住人享有继续承租权，但房屋既可以作为生活居所，又可以作为生产资料，因此《民法典》第七百三十二条系将《城镇房屋租赁合同解释》同经营人继续承租权也纳入法律规定的范围内，现该条可以从以下几方面理解。

关于继受租赁合同的条件，一是仅限于房屋租赁合同关系中，设立的目的是为了保护二者的居住权，即对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利，但需要注意的是居住权必须产生于合法有效的不动产租赁法律关系，像是租赁物为未经批准或未按照批准内容建设的临时建筑，则不发生二者的居住权问题；二是以承租人的死亡为前提，包括自然死亡与宣告死亡；三是租赁期限尚未届满，故需要注意的是在不定期租赁合同中，因合同双方均有权随时解除合同以摆脱约束，故在承租人死亡后，出租人解除合同的情况下二者就不再享有继续承租权了，但若出租人未就二者继续使用房屋提出异议则可认为是与二者重新订立了租赁合同关系，而非继受原合同。

关于共同居住人、共同经营人的范围。前者是指在承租人生前与其共同生活、居住于租赁房屋的人（比如：亲属、未婚同居者等），且其共同生活、居住状态应持续至承租人死亡时，司法实践中对其范围有进行一定的限定，一是房屋对共同居住人具有必要性，比如租赁房屋系其唯一经常住所；二是共同居住人具有使用房屋的持续性，一般而言，与承租人共同居住期限较短的、夫妻离婚后一方搬离租赁房屋的，都不宜被认定为共同居住人。后者是指基于共同经营目的，对承租人租赁的房屋存在居住事实的人（既包含了个人，也包含了法人、非法人组织），为维护经营活动的稳定性，法律赋予其继续承租权。

关于继续承租权的行使。一方面，二者应在承租人死亡后的合理期间内就行使继续承租权一事通知出租人。另一方面，法律对二者的此进行了一定的限制，比如：①二者应当按照原合同约定继续履行；②该继续承租权不得交由第三人行使。此外，共同居住人、共同经营人继受原合同后，对于原合同履行中出租人、承租人违约的，有权予以追究或应承担相应责任。

三、商业租赁合同中的风险及防范措施

（一）签约主体及租赁物方面

1.审查租赁物的权属信息

商业地产租赁一般主体链条很长，易存在违法转租、多层转租、委托出租等情况。作为承租方，若未核实与其签订合同的出租方是否有权出租就订立合同、支付租金，易导致其对租赁房屋无使用权、与第三方产生纠纷等后果。

【防范措施】承租方在签署租赁合同前，应当核实房屋的所有权人（通过查阅房产证原件或者去交易中心拉取房屋的产调信息），并以房屋所有权人作为源头，逐层向下核实每一手的交易，比如：出租方是否取得同意转租的证明或者授权出租的委托书等。另外，如果出租方存在两个及以上的主体时，也必须核实出租人是否取得所有主体的同意或代为出租的授权委托等。

2.核实房屋是否为违法建筑或存在部分违法

违法建筑是指没有依法取得建设工程规划许可证，违反我国《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物，例如：未经规划主管部门批准或取得建设工程规划许可证的房屋、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑、使用期限超过的临时建筑等，依据《城乡规划法》以及《城镇房屋租赁合同解释》规定，若租赁房屋符合上述几种情形之一的，则双方签署的房屋租赁合同很有可能因违反法律、行政法规强制性规定被认定为无效或部分无效，但如果在一审法庭辩论终结前租赁房屋取得了规划许可证、经主管部门批准建设或批准延长使用期限的则除外。在合同无效后，对于承租人而言只能尽量减轻损失，甚至有可能因此承担相应的责任，比如：①要求出租人返还租金、押金等费用，但房屋应当返还出租人，且已产生房屋使用费、水电等费用应当扣除；②对于装饰装修，出租人同意利用的可以折价，若出租人不同意利用则承租人只能自行拆除、带走并将房屋恢复原状；但已形成附合的装饰装修且出租人不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失；③对于加建、扩建，承租人擅自加、扩建应自行承担相关费用，并恢复原状或赔偿损失，经出租人同意的，按照双方约定处理，若无约定，若有办理相关手续则由出租人承担费用，否则双方按照各自过错比例承担费用。

【防范措施】在签约前，要核实房屋是否取得建设工程规划许可证（房产证）或经规划主管部门批准建设，如果没有上述文件，则需要谨慎签署，比如：就合法建设部分与尚未取得建设手续的房屋分别与承租人签署租赁合同，并明确各楼层面积、单价、租金总价等，以便降低被认定租赁合同整体无效的风险，或在租赁合同被确认部分无效时，便于法院对有效、无效部分的面积及租金标准分割处理；对于出租人而言，则应当在合同中明确该租赁物的权属信息，以减轻己方过错。另外，还应核实房屋虽然取得上述证件，但是否存在违规扩建、改建等情形，如果存在，需要就该部分的违章违建的使用以及相应后果、责任等进行明确约定，避免承租后带来不利后果。

3.租赁物的位置、面积、用途方面

（1）租赁面积与实际面积不一致的风险

若租赁面积与实际面积不一致，在合同中的租金标准与房屋面积相关，且实际面积与合同约定的面积差距较大时，容易出现承租方要求按照实际面积计算租金（调低租金）或者出租方要求调高租金的风险。

【风险防范】建议双方在签署合同时，特别注意面积约定条款，明确载明约定的面积是建筑面积、套内建筑面积还是实际可使用面积，面积大小是否符合实际情况。如果双方均确认了适用某一计量标准，为避免争议，双方还可对实际面积与租赁面积不一致时，租金不予调整作出明确或特殊约定。例如约定为：本合同租赁面积为××㎡，双方确认，对上述面积数据均无异议，任何一方均不得以上述约定面积与实际测量面积不符而要求调整合同租金。当然需要特别提醒的是，即使合同中有房屋租金不与房屋面积挂钩的约定，但如果房屋实际面积与约定面积差距过于悬殊时，仍有可能被判决支持调整为按实际面积计算租金的可能。

【以案释法：西藏银华公司、郭某房屋租赁合同纠纷】

【基本案情】2017年3月2日，西藏银华公司（合同甲方）与郭某（合同乙方）签订了一份《商品房租赁合同》，上载明：“甲方将自有的位于拉萨市××路北边二、三楼商品房屋，双方确认建筑面积为3000平方米的经营场所租赁给乙方作为经营宾馆使用；乙方承租期限为玖年，有效期限自2017年3月1日起至2026年2月28日止；租金单价每月45元／㎡，每月租金为135，000元整。年租金共计人民币1，620，000元。乙方应于正式入场经营之日起，支付甲方物业服务费，标准为2元／㎡，合计6000元／月。本合同签订之日，乙方向甲方缴纳履约保证金为人民币300000元。

在本案诉讼过程中，郭某申请对租赁房屋建筑面积和装修造价进行鉴定，经鉴定：一、磊鑫价鉴【2019】第066号鉴定意见书，鉴定意见为：郭某与西藏银华公司房屋租赁合同纠纷一案案涉商品房装饰装修工程价值为4768371.83元。”二、磊鑫价鉴【2019】第065号鉴定意见书，鉴定意见为：案涉商品房的建筑面积为2563.53㎡，其中二楼建筑面积为1242.98㎡，三楼建筑面积为1320.55㎡”。

【裁判要旨】关于实际面积与合同约定面积不符的处理。首先，关于是否可以认定未显失公平的情形。一审法院认为，案涉租赁房屋的建筑面积经鉴定仅为2563.53平方米，与合同约定的3000平方米存在436.47平方米的差距。因案涉租赁合同约定的租金和物业服务费均采取按面积计收的方式，在相差436.47平方米的情况下，合同中双方的权利义务明确违反公平、等价有偿的原则，从客观要件上符合显失公平的条件。但从主观要件上说，并无证据证实西藏银华公司故意利用其优势或者利用郭某没有经验，该合同不符合显失公平的主观要件，故一审法院不予认定该合同显失公平。其次，关于超收费用如何处理。西藏银华公司存在超收房屋租金和物业服务费的行为，应向郭某予以退还。经一审法院核算，2017年5月1日至2018年12月期间，抵扣2018年12月郭某未付清的房租，西藏银华公司多收取的房屋租金为346680.575元。经一审法院核算，2017年5月1日至2018年11月期间，西藏银华公司多收取的物业服务费为16585.9元（2元／平方米×19个月×436.47平方米）。再次，关于郭某以实际面积与约定面积不符为由不支付租金的行为是否属于违约。郭某从2018年12月开始未支付房屋租金和物业服务费，西藏银华公司主张郭某存在逾期付款的违约行为，郭某辩解因实际租赁面积不符而未交。一审法院认为，因双方约定的租金和物业服务费的计算方式均是按面积计收的，西藏银华公司作为出租方应先向郭某提供符合合同约定面积的租赁物。在实际面积与租赁面积不符，且双方达不成一致意见的情况下，郭某有权行使抗辩权。虽然双方合同约定郭某不得以任何理由拒交租金，但并不影响郭某依据法律规定行使该抗辩权，故郭某不存在拖欠租金和物业服务费的违约行为，一审法院予以确定。再审法院亦对上述观点予以认可。

（2）租赁实际用途与证照中登记的用途不一致的风险

我国建设用地使用权按用途划分为工业用地、居住用地和商业用地等不同类型。根据《民法典》和相关房地产法律规定，实际用途应当与规划的土地用途/房屋用途保持一致。未经有关部门批准，擅自改变土地用途，有可能导致无法通过消防验收、无法取得特殊行业的行政许可证件、无法在该地址上办理营业执照，进而导致所签署的租赁合同因合同目的无法实现面临被解除的法律风险并由此产生一系列的违约赔偿责任。

【防范措施】首先，签订租赁合同前要注意核实土地使用证或房产证上写明的土地用途/房屋用途，按照规定用途使用房屋，同时查找国家对土地使用方面有关的规定，明确界定具体用途。其次，如果承租方明确知晓用途不一致，但基于商业目的仍然打算租赁的，建议优先考虑更改房屋的用途，以住宅改经营性用房为例，业主（产权人）应征得有利害关系业主（一般指本栋建筑内的其他业主）的一致同意的前提下，按照法律、行政法规和管理规约的要求办理相关手续，包括经营项目限制、审批程序等，同时需要在合同中约定相应违约责任以及双方就相关赔偿责任的承担方式等。另外，实践中也存在虽然土地证或房产证上的用途与实际用途不一致，但当地政府部门通过出具文件、会议纪要等形式明确可以改变用途的，作为承租方一方面需要核实该文件的出具主体，是否为相应主管部门，并应考虑到政策变更带来的不确定性风险。

4.查明租赁物是否存在权利瑕疵

在租赁合同签署前，承租人应对租赁物的权属情况进行调查，以确认租赁物是否存在权利负担或瑕疵（如抵押、质押、查封或其他优先权等）。例如：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封的房屋或者出租人以质押、抵押等形式限制房地产权利的；这一类权属有争议的房屋的租赁必须谨慎，若存在上述情形承租人仍租赁的，后续其他权利人就其权利要求处置租赁物时，承租人并不能以“买卖不破租赁”等为由要求继续履行源租赁合同。

【风险防范】建议在租赁房屋要求出租方前去房屋所在地的不动产交易中心调取该房屋的不动产登记信息（即房屋产调信息），以判断该房屋上是否存在抵押、查封等情形。当然，作为承租方，为防范风险，建议在合同中约定相应的违约责任条款。

5.拆迁的风险防范

商业房屋租赁合同中，但凡涉及拆迁条款的表述，一般均定性为不可抗力事件，多存在“补偿与承租方无关”及类似表述，对承租人的权益保障而言，尤其不利。实际上，在实务中各区土地征收补偿规定存在对承租人的一定补偿，比如搬迁补助费、临时安置补助费、停产停业补偿、经营损失补偿、临迁费等拆迁补偿项目，但租赁合同却未按规定明确约定，导致因拆迁补偿引发的房屋租赁纠纷还是大量存在。

【以案释法：熊会明与彭国兵房屋租赁合同纠纷】

【基本案情】2017年12月，熊会明通过他人与彭国兵协商，要求租用彭国兵在丰都县X乡场镇上的一间门面（约22.74㎡）用作副食品库房（面积为62.74㎡），后经双方协商，熊会明同意支付彭国兵房屋租金1500元；同时，彭国兵告知熊会明其所租门面属避险搬迁门面，政府要求搬迁时要将房屋腾出，对此熊会明也同意。双方达成口头协议后，彭国兵将出租门面交与熊会明使用，熊会明于2018年2月12日支付彭国兵租金1500元，但双方未签订书面租赁合同。

2018年上半年，X政府决定原X乡老场镇进行避险搬迁，并于同年6月20日召开会议，决定对场镇居民、经营户等予以搬迁补助等。同年8月7日，X政府与彭国兵签订《丰都县X乡场镇滑坡重危区房屋搬迁安置补偿协议》（下称：补偿协议），约定彭国兵搬离重危区腾空房屋并交由政府统一拆除，X政府按安置补充方案文件给予补助和奖励，其中包括门面一次性搬迁损失按350元/㎡计算、门面搬迁奖励在2018年7月1日至7月5日全部按搬迁补偿安置协议腾空房屋的，按100元/㎡计算，并载明该房屋门面面积62.74㎡，门面一次性搬迁损失21959元、门面搬迁奖励6274元。后熊会明同意搬迁，并交付了房屋钥匙，退还了房屋。X政府遂将前述房屋搬迁损失21959元及搬迁奖励补助6274元支付给了彭国兵。

后熊会明向法院提起诉讼，请求人民法院依法判决彭国兵立即支付因搬迁造成的货物损失(门面一次性搬迁损失及搬迁奖励)人民币10233元，并由承担本案的诉讼费用。

【裁判要旨】本院认为，原告熊会明与被告彭国兵虽未签订书面房屋出租合同，但双方达成了口头租赁协议，且形成事实上的房屋租赁关系。在涉案房屋出租期间，因彭国兵与X政府签订《补偿协议》，承诺并实际腾空涉案房屋交由X政府拆除，导致原、被告双方的租赁合同不能继续履行，且需在短期内腾空房屋，故可认定熊会明确因搬迁及不能继续经营存在损失。对于原告熊会明的损失，其自身也有责任，因被告彭国兵在出租房屋时，已明确告知原告该房属避险搬迁房屋，X政府随时都可能要求腾空搬迁，在此情况下，原告仍要求租用被告房屋，故原告对其损失也应承担相应责任。被告彭国兵将随时要搬迁的房屋出租给原告，给原告造成了经济损失，应给予原告适当赔偿。本案中，就具体损失而言，熊会明并未举证证明，其主张以X政府的补偿款作为其损失，并无依据，但鉴于X政府在组织场镇整体搬迁过程中，结合实地调查确定了门面一次性搬迁损失按350元/㎡计算且已顺利实施搬迁，证明该标准合理且为搬迁对象所接受，故该标准可作为计算熊会明腾退租用房屋损失的重要参考；X政府还对搬迁对象户有奖励政策且已兑现，该种奖励系提升搬迁的效率的措施，熊会明作为商业经营者而言，腾空租赁房屋的时限越紧其搬迁损失越大，故搬迁奖励费用也可以作为其实际损失的参考。综合全案情况，本院酌定彭国兵赔偿熊会明经济损失5000元。对于被告彭国兵辩解的其与政府签订门面搬迁补充协议时，双方的租赁关系已经终止。因其未提供证据予以证明该事实，故本院不予采信。

【以案释法：王安平张东容与南川区东城街道办事处花山社区第三村民小组租赁合同纠纷】

【基本案情】张东容、王安平系夫妻关系。2011年1月，东城办事处花山居委三组（甲方）与南川区奉生物资回收公司（乙方）签订《租赁合同》，其中约定：“甲乙双方协商，甲方同意将案涉场地租赁给乙方做收购废旧物资场地，租赁时间从2011年元月起，在国家未征用和不可抗力的因素外，长期租用。租赁价格，每月1700元，今后随市场变动，双方协商租金的变动，租金由乙方承担。”该合同落款甲方处载明“花山第3社”并加盖“周宗璜”的私人印章，乙方处加盖“重庆市南川区奉生物资回收有限责任公司”印章并有“王奉生”的签名。2014年1月1日，上述双方再次签订《租赁合同》，其中约定“甲乙双方协商，甲方同意将案涉场地出租给乙方做废旧物资收购场地，租赁时间从2014年1月1日起至2016年12月31日止，如遇国家建设征用时，无条件的搬迁，并终止合同。租赁价格，乙方每年32000元，今后随市场变动，双方协商租金的变动。该合同甲方处仅有打印版的“花山三组”字样，乙方处有“王安平”的签名及捺印。上述2014年1月1日签订的合同到期后，双方未签订书面租赁合同，但张东容、王安平继续占有使用租赁的房屋，2017年12月11日，王安平向东城街道花山第三小组的负责人袁代容转账支付租赁费27000元，嗣后，张东容、王安平继续使用案涉租赁的房屋，后因南川区修建南大街延伸路项目的需要需对案涉租赁的房屋进行拆迁，东城街道花山第三小组于2018年8月曾通知张东容、王安平限期搬离，但张东容、王安平未搬离。

2018年10月19日，重庆市南川区国土资源和房屋管理局（甲方、拆迁人）与南川区东城街道花山社区第三居民小组（乙方、被拆迁人）、重庆市南川区东城街道办事处（丙方）签订《重庆市南川区征地房屋拆迁补偿安置协议书》（下称《拆迁补偿安置协议书》）。2019年1月8日，案涉房屋因需拆迁，双方发生纠纷，并曾向公安机关报警，同日，张东容、王安平搬离案涉房屋。

【裁判要旨】关于被上诉人东城街道花山第三小组是否应支付上诉人拆迁补偿款1359748.7元。根据南川区房管局与居民小组、南川区东城街道办签订的《拆迁补偿安置协议书》约定：南川区房管局支付居民小组建（构）物、室内装饰、室内设施补偿费、搬迁补助费、提前搬迁奖共计3874847.45元。现上诉人请求被上诉人支付拆迁补偿费用，主要是以下三个方面：一是修建构附着物的费用。因被上诉人已经提交房屋维修协议及增值税、记账凭证、接领款单等证据证明其对房屋进行扩建和维修并支付了相应的费用，而上诉人未提交相关证据证明，故构附着物的费用不应由上诉人享有；二是因搬迁造成的营业性经济损失。因被上诉人与重庆市南川区国土资源和房屋管理局签订的拆迁补偿协议中没有营业性经济损失的补偿，故上诉人的该项请求缺乏事实和法律依据；三是房改商补偿费用。因被上诉人是房屋的所有权人，上诉人是承租人，承租人并非涉案房屋的被拆迁人，上诉人请求该费用缺乏事实和法律依据。综上，被上诉人不应支付上诉人拆迁补偿款1359748.7元。

【风险防范】因涉及拆迁的问题，法律法规政策过于庞杂，极具专业性，此处不展开讨论，仅就租赁合同签订及履行过程中，对合同双方、尤其是承租方的风险防范（包括城市房屋拆迁风险、集体土地征收导致的拆迁风险、违建建筑强制拆除风险）进行相关风险提示。

首先，承租方在租赁前应对租赁物所在地地块的政府规划进行必要的调查了解，从源头避免投入巨额款项后租赁物业面临被拆迁的风险，必要时可以向政府主管部门询问是否有无拆迁计划。

另外在签署合同时应明确约定以下内容：①分不同的情形在合同中对双方权利义务及违约责任的承担方式进行约定，比如：因一方明知租赁物系违建会导致拆除、出租人明知当地拟进行拆迁却依然与承租人签订合同等情形下的缔约过失责任、违约责任等；②就合同订立前及履行过程中双方的权利义务进行约定，如出租人对物业及拆迁相关事项的告知义务、承租人拆迁补偿协议的知情权、同意权等；③在租赁合同中对拆迁补偿利益归属予以明确约定，尽可能列明各补偿项目分配比例与分配方式，具体可以包含以下几类补偿：被征收房屋价值补偿（比如：因承租人对房屋添附、改扩建所产生的增值部分）、搬迁及临时安置补偿、停产停业的损失补偿、补助与奖励费。

此外，对于承租人而言，在租赁物业履行的过程中，注意尽量规范化的书面证据保存，譬如租赁物业装修款项凭证等，一旦租赁物业面临将要拆迁的事实，承租人也要积极主动，确保在整个涉及租赁物拆迁事项过程中的知情权，比如：一、清楚拆迁项目的背景，如拆迁主体（政府拆迁、商业拆迁差别较大）、拆迁项目的性质、规模、期限等等；二、了解各类安置补偿文件和文件（拆迁决定、公告、补偿方案、补偿范围与项目、补偿方式、补偿金额等内容）；三、审慎草拟、签署、确认各类函件及协议（包括但不限于《征收补偿协议》）；四、通过公证等方式对拆迁房屋等相关证据进行保全；五、必要时征询专业人士的法律意见。

（二）租赁期限方面

1.租赁的起止时间要求具体明确。

租赁的期限不能超过20年，租赁期限超过六个月的，应当采用书面形式订立合同，否则为不定期合同，合同双方均享有任意解除权，任意一方合理期限前通知对方的可随时解除合同，不利于租赁关系的稳定。

【风险防范】为保障合同双方及继续承租权人的合法权益，建议在合同中明确约定合同的租赁期限，并在合同到期前及时续签合同，延长租赁期间。

2.免租期约定。

合同中免租期约定不当，如未将免租期作为租赁期限的一部分进行约定，则在该免租期阶段，双方法律关系则为不确定、不明确的，这种不确定性往往可能导致在免租期间出现安全事故的责任界定不清或者承租人毁约时房屋恢复原状的责任不清等风险。

【风险防范】建议将免租期约定在房屋租赁期限内，如：房屋租赁期自2021年5月1日起至2041年4月30日止，其中免租期为2021年5月1日起至2021年7月30日止。另外，在合同履行过程中，因承租人的原因导致合同提前终止后，出租方面临免租期间的租金损失风险。故对于出租方而言，合同中一定要明确，租赁合同非因出租方原因（或直接约定因任何原因）导致提前终止的，承租方应向出租方补缴免租期租金。

（三）明确租金等费用的承担及支付时间、方式等

1.明确租金额计算依据。

在出租人将租赁物分割为多个独立单位分别对外出租的情况下，应明确租金计算的依据，究竟是依据面积计算租金、还是根据单位整体计算固定租金金额，此点在实践中非常关键。一般情况下，如果双方确认是根据单位整体计算固定租金金额，承租人在合理期间未提出异议，后续又以实际面积与合同约定面积不符提出异议主张减付租金的，法院将不予支持。如果是租金金额按照租赁面积计算所得，承租人以实际面积与合同约定面积不符提出异议主张减付或返还租金的，一般应予支持。但实践中，除了前述的租金计算的依据，承租人是否在合理时间内提出主张、租赁物现状是否已由双方现场确认、出租人在租赁过程中是否存在故意隐瞒等均会作为法官判决案件的考量因素。

【风险防范】首先，对于合同的签署。一方面签约过程中，对于出租方提供的租赁物面积的相关资料（如产权证、经规划行政部门复核过的记录册等）等等，合同双方应站在各自的利益角度，关注相关内容的表述。另一方面，合同双方要注意文本中对“租金计算方式”的具体表述，例如：是按整体建筑面积计算还是按实际平方面积计算，双方是否共同确认了租赁面积、公摊面积、双方是否无异议、出租方是否提供相关证明材料、证明材料的名称是什么。

同时，要注意固定并保存签约过程中各类材料（证据）。一方面要关注材料的表述内容（即可证明的事项），另一方面要注意材料提交的时间点，以备将来万一发生诉讼的情况下，己方在举证双方已于某节点就争议事项达成合意，或者己方已如实告知，或证明己方不存在怠于履行义务等证明事项中的证明力问题。具体来说，如何证明已向承租方提供相关材料，承租方事实已知面积存在差异，并怠于行使权利是作为出租方要主张并证明的；作为承租方，如何证明自己“主观”上未知，且已经履行签署合同过程中应注意的审慎义务则是签约过程中应考虑的点。

2.涉及水、电费

如果租赁物的使用情况较为复杂，供水供电部门客观上尚不能对具体租赁物单独提供水电的，出租方和承租方在订立合同中，应就水电费的缴交标准、水电分割单的办理、水电原始凭证的提供等进行事前的协商，避免后续双方的费用的计算标准以及合同附随权利义务的履行产生不必要的争议。

以电费为例，鉴于“一户一表”要求，现在很多商业地产租赁项目中，终端租户的电费并不能直接交给电力公司，而是由房东或二房东代收代缴，加之商业地产租赁中，很多公共区域用电以及电力损耗的存在，很多租赁主体为避免麻烦，会直接在租赁合同中约定一个固定单价（该单价通常都高于电力公司收取的单价）或者将物业费等与电费捆绑约定。但依据《国家发展改革委办公厅关于切实做好清理规范转供电环节加价工作有关事项的通知》等规定，这类电费收取方式的约定，均涉嫌违规。可能面临行政主管部门的警告、责令返还或没收违法所得、并处违法所得五倍以下的罚款等。

【防范措施】（1）在转供电主体和终端用户之间，转供电主体收取的各项费用、单据的计算要公平合理，各种单据、计算方式要及时公开张贴，确保透明；（2）向终端租户收取的电费不能超过向电力公司缴纳电费的总和；（3）转供电主体的运行维护费用（含公共设施用电）应通过租赁费、物业服务费等方式协商解决、严禁单独收取上述费用、或与电费捆绑收取，不得以分摊上述费用为由大幅提高物业服务费等相关费用。另外，为避免争议，水电等能源的初始抄表数均应在合同中写明。

3.商用车位的配置、广告牌的配置方面

停车位是商业租赁中承租人关注的重点之一，其基本配置及合理的收费方式十分重要；广告位的设置也关系到承租人能否通过租赁物实现商业目的，其位置大小、材质、内容、安装、审批、日常维护，以及因坠落引发安全事故导致侵权责任情况下的责任划分等，对于租赁合同双方来说都至关重要合同，如果双方签订的为格式化的租赁合同欠缺上述的条款，或者条款约定不明确，承租方均应就此类事项与出租方（或物业方）进行充分的沟通，并以补充协议的方式进行明确，避免租赁合同签署后，处于被动的谈判地位。

（四）转租、分租的约定及审查

对于分租，法律并未禁止出租人将房屋面积等拆分后进行出租，但在《商品房屋租赁管理办法》中第八条规定，对于住宅的出租应当以原设计的房间为最小出租单位，且人均租住建筑面积不得低于当地人民政府规定的最低标准，此外不可将厨房、卫生间、阳台和地下储藏室出租给承租人用与居住。因此，无论是在商业性租赁还是住宅租赁中，出租人均可对租赁房屋进行分租，但为了避免后续各分租人因租赁房屋适用问题发生争议，建议在租赁合同中对各分租人就分租的事实以及租赁物的专用使用面积、公用使用面积、水电等费用如何计算等进行明确。

关于转租，首先，法律并未禁止转租行为，对于各类房屋是否可以转租以及转租人的义务双方都可以在合同予以明确，故次承租人在承租商业用房时也要审查承租人是否具有转租权利，按照《民法典》规定承租人要取得转租权（部分或全部转租）必须经出租人同意，否则出租人有权解除合同；同时，若出租人不同意转租的也应当在与承租人的合同中予以明确，或及时提出异议（法律规定为出租人知道或应当转租之日起的6个月内），否则其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。需要注意的是，转租期限同样不能超过承租人剩余租赁期限，否则超过部分无效，但出租人与承租人另有约定的不在此列。

此外，出租人就承租人擅自转租事宜行使解除权后，对承租人擅自转租期间收取的租金差价应当如何处理？实践中，转租的租金通常会原租赁合同的租金价格。一般来说，在出租人同意转租时，承租人收取租金具有合法性，该差价自然可以由承租人保留。但在承租人擅自转租的，承租人转租不具有合法性，出租人可以解除合同。

最高法认为，在这种情况下，承租人虽不具有转租的处分权，但转租合同的效力应当适用无权处分的处理规则，并不因此受到影响，承租人仍应负有向次承租人交付租赁物的义务，否则应当承担违约责任；在擅自转租期间内，承租人收取租金亦具有合同依据，不构成不当得利，不应返还给次承租人。但是，因承租人擅自转租的行为属于非法处分租赁物，该差价可以作为对出租人损失的补偿，归出租人所有。

【风险防范】对于出租人而言：①房屋转租时，必须明确是否同意转租的合同条款，如果租赁合同中未约定出租人同意转租的，也应当明确转租合同必须经原出租人书面同意，比如约定：本合同的签订不视为对承租方转租权的同意，承租方须取得出租方的书面同意后方可转租”或者“经甲方书面同意后，乙方才能对该房屋进行装修、添附、分割出租转租。”这样的约定可有效避免承租方滥用转租权，在发生法律纠纷时，“出租人书面同意”的举证责任就会转嫁给承租方，承租方不能拿出出租人书面同意的证据的，可能就会承担举证不能的不利后果。②明确告知承租人，转租合同的终止日期不得超过原租赁合同的终止日期，且转租期间应于原租赁合同变更、解除或者终止一致；并约定租赁合同要明确约定在违约转租情形下，违约方的具体违约责任。③在发现承租方出现任何违约转租的行为时，应及时提出异议并依法依约主张权利，追究违约责任，承担违约金或者赔偿其他经济损失。

建议承租人：①明确租赁合同的履约的主体以及争取合理的转租权利，并明确约定何种情况下承租方变更履约主体，将不得被视为转租，或明确出租方原则上应允许转租的情形。②若发生转租情形，在与出租方沟通的过程中，要始终注意证据的收集和保存，用以证明出租方事先已明确允许转租，或用以证明出租方实际早已知悉转租事宜。

建议次承租人：①要确保转租权已获得来自于租赁物所有人及租赁权属人真实且全面的书面授权材料，以明确转租行为的合法合约；②在与承租人沟通过程中，应明确约定，若转租存在权利瑕疵情形下的，承租人的违约责任及赔偿责任以及责任标准；③履约过程中，要注意证据的收集和保存，比如证明出租方其实已明确知悉或允许转租事宜，证明己方在租赁物装修过程中的具体投入等。

（五）租赁物装修的约定及审查：明确约定合同终止后装饰装修物的归属

合同中未明确约定合同终止后的装饰装修物归属，导致合同到期或因一方违约解除后，双方对装饰装修物归属问题产生争议。

【防范措施】因在商业地产租赁中，装饰装修一般价值都比较高，因此在合同中必须明确合同终止（包括合同到期以及因一方违约导致合同解除）后装饰装修物的归属，如果在合同中未明确约定的话，则直接依据《城镇房屋租赁合同纠纷解释》进行处理，而该司法解释中对合同终止后装饰装修物的归属区分了各种情形、考虑到违约主体、过错程度、是否经过出租方同意装修、出租方是否同意继续使用装修等多种情形，为避免不利后果，应直接在合同中对装饰装修物的归属进行明确约定。如条件允许，可以在装修完成后对装修物品进行一个价格评估，并作为合同的附件，避免后期因为装修物品价值问题产生争议。

（六）租赁物的交付与返还

1.出租方交付房屋瑕疵的风险

房屋交付时应当具备基本交付条件，如通过一次消防验收、通过环评验收证明等。同时，对于不同类型、用途的承租方交付的房屋，可能存在不同交付条件，主要包括约定的工程使用条件，如供水供电、中央空调、电梯、消防设施、水电负荷、空调功率、隔油池、排风/排水设施、能源设施等，以及约定的证照资质办理条件，如：工商登记、二次消防、二次环评等。如交付的房屋不符合基本交付条件或者约定的交付条件，出租方可能需要承担相应的违约责任。此外，如房屋在签订租赁合同时尚未建成，双方在签订租赁合同时所参照的往往是建筑物的设计图纸，但在实际交付时，可能会与设计图纸存在差异，可能包括建筑面积、楼层层高、硬件设施方面等方面差异，如出现上述情况，可能导致出租方需要承担一定违约责任。

【风险防范】（1）出租人在订立合同前应当对承租人要求的交付条件进行风险评估，并对租赁物是否符合对方的交付条件进行自查，根据风险评估结果考虑合同中对于交付条件的约定。（2）在交付现场进行交接时，可能对于交付条件存在争议，建议建立交付现场影像资料留存备案制度，可以考虑让第三方，如：物业公司作为交付现场的见证人，或在交付租赁物时进行现场录音录像、制作交付清单等，并将该等资料在公司内部备案留存并作为合同附件，必要时可通过公证等方式对材料（证据）进行固定。

2.到期承租人未返还租赁物的风险与防范

在商业租赁中，部分承租方因各种原因不愿意继续履约，存在拒绝接收租赁物的现象，如：承租方拒绝向出租方支付租金，甚至租赁房屋内主要设施用品均已搬离，但承租方已将该房屋上锁，导致出租方既无法进场收回房屋重新对外出租，又没办法收取房屋租金的两难境地；同时，若出租方进场回收租赁房屋，承租方后续又可能以此主张租赁房屋内贵重物品丢失，进而导致出租房涉诉。实际上，这就是商业租赁合同中最常见的撤场风险。

【风险防范】在签订合同时，出租方就应根据承租方信用情况、所属经营行业判断是否存在恶意逃租的可能；另外，出租方应在合同中明确约定类似条款，如果承租方存在未开门营业达15天以上的，则视为承租方单方面解除房屋租赁合同，视为承租方放弃房屋内一切物品，出租方有权在通知后进入租赁房屋（但建议采取向房屋租赁管理机关求助、诉讼维权或委托公证机关在清空租赁房屋时将屋内留存物品及清空行为全程录像公证等方式，避免侵权）并将其收回重新对外出租；另外，在出租方后续实际清场中也要特别注意清场的步骤以及程序要求，在此就不赘述。

（七）注意违约责任的约定

1.要严格区分一般违约情形与严重违约情形，并明确相应的违约责任。

违约责任是商业租赁合同的重要的组成部分，尽量避免违约责任约定的内容过于笼统、或者违约程度明显与约定承担的违约责任内容不对等，没有合理平衡好双方的权利义务关系的情形出现，如此，一方面是发生违约情形下，避免守约方在主张违约赔偿的过程中，或将缺乏明确的合同依据；另一方面，避免在诉讼过程中，因为违约责任设置的不合理，法官依据法律的明确规定，和自由裁量权对违约金的承担进行调整，如此，方能有效达到各方设置违约责任条款的目的。

2.保证金条款的约定。

保证金条款，属于商业租赁合同的核心条款，大部分商业租赁合同会区分为租金保证金、水电保证金、装修保证金、物业管理费保证金等。

通常，房屋租赁合同中的保证金是用来对双方当事人依约履行各自义务的担保，一旦交付保证金的一方拒绝履约或瑕疵履行，则收取保证金的一方有权没收保证金，此即为违约金性质的保证金，是对一方违约行为给另一方造成的损失的提前确定。该类性质的保证金只要在合理的范围内，就属于当事人之间的意思自治，可以得到法律的支持。但如果预先确定的违约金过分偏离实际损失，或还另外约定了其他违约责任，则法院有可能会对之进行干预及调整。

同时，实践中部分的租赁合同会有：“承租方违约，租赁保证金不予返还；反之出租方违约，则租赁保证金应当双倍予以退还”的表述。根据《民法典》规定，定金合同为要式合同，且必须得有定金罚则相关的表述。因此，当租赁合同中存在上述的表述时，便应当将其中的租赁保证金认定为定金性质的租赁保证金，与违约金性质的保证金最大的不同在于，定金性质的保证金与违约金只能择一适用，且不能超过主合同标的额的百分之二十。因此在合同中建议出租房尽量采用违约金性质的保证金。

3.对于承租人拖欠租金或者物业管理费用的情况下，出租方是否可以直接采取停水停电的措施。

这个的问题在实践中存在一定的争议，从司法判例来看，对欠租商户采取“停水、停电”措施，首先还是要看租赁合同中有无明确约定，在承租人欠租的情况下，出租人享有对承租人停水停电的权利，如有，则从其约定。若租赁合同中没有对停水、停电做相关约定，当承租人延付、拒付租金或物业管理费用时，出租方在考虑停水停电措施时，就需要区分两种不同情况，慎重对待。若出租方作为业主或使用人与自来水公司和电力公司签订了《用水协议》和《购电协议》的，则出租方对于商户的欠租或欠费行为有权采取停水停电的自力救济措施。因为承租人延付、拒付租金的行为，属于合同法上不履行主要债务的情形，出租方可以行使其同时履行抗辩权，拒绝履行其在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务，即不再继续为承租商铺供水供电。当然，出租方最好事先书面通知承租方（商户）将要采取停水、停电措施，避免给商户带来突然的损失，减少诉讼风险。若承租人和自来水公司、电力公司直接签订水、电使用合同，则此情形下承租人的用水、用电权利受到法律保护。如果出租人擅自停水、停电，给承租方（商户）造成损失的，出租方要承担赔偿责任。

4.违约方可适时解除租赁合同，防止损失进一步扩大。

从保护守约方的角度来说，违约方一般不享有单方解除合同的权利，但在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，合同无法顺利履行，导致租赁物无法发挥其使用价值，继续履行合同对双方其实都是不利的。在此前提下，违约方可通过起诉或仲裁的方式请求终止合同权利义务关系，但不影响违约方的违约责任的承担。司法实践中，违约方请求提前终止合同权利义务关系，一般是适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第四十八条条进行判断，即需要满足以下条件：①违约方不存在恶意违约的情形；②违约方继续履行合同，对其显失公平；③守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。在租赁合同纠纷中，承租方作为违约方请求中止合同权利义务关系的占多数。就承租人而言，在程序上要求其及时提起诉讼或者反诉；在证据上，需要第一时间收集和固定以不可抗力因素、出租人不同意承租人赔偿损失以解除合同为主的证据。就出租人而言，在承租人解除合同的诉求能被支持的情况下，要及时调整诉讼请求或者要求法院、仲裁机构对合同解除后的损失赔偿一并解决，才能及时止损。但需要注意的是《九民纪要》并非一个法律规定或司法解释，因此各地法院对于违约方解除合同的规则是否适用存在一定的争议。

【以案释法：重庆五斗米饮食文化有限公司与重庆市轨道交通(集团)有限公司房屋租赁合同纠纷】

【基本案情】2010年3月3日，轨交公司（甲方）与五斗米公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，就甲方拥有的位于某地的商业用房一楼和二楼租赁给乙方开办餐饮等经营场所事项达成一致，约定：一楼套内建筑面积1347.52㎡，二楼套内建筑面积1967.76㎡，双方共同签字确认，并约定用于餐饮经营的面积不得少于900㎡。房屋的租赁期限10年零7个月（含免租期7个月）自房屋移交确认书签署之日起算。

2010年8月31日，轨交公司将上述房屋移交给五斗米公司。双方还签订《房屋租赁合同补充协议1》，将租赁期限调整为2010年8月31日至2021年3月30日止，原租赁合同其他条款不变。

2011年7月20日，双方签订《房屋租赁合同补充协议2》，约定将免租期原合同为2010年8月31日到2011年3月30日调整为2010年8月31日至2011年4月30日止（8个月），租赁期限调整为2011年4月30日起到2021年4月29日止，双方签订的原租赁合同其他条款不变。

2019年10月25日，五斗米公司以本案诉讼请求诉至法院。

【裁判要旨】首先，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依据案涉《房屋租赁合同》的约定，承租人改变用途以及经营范围，对租赁房屋进行房屋结构改造，均应征得出租人的书面同意。在本案中，五斗米公司在承租涉案二楼房屋后，将该房屋用于餐饮经营，在经营过程中拟将经营业态改变为餐饮加住宿，且重新装修会涉及改造房屋结构，故应当征得轨交公司的书面同意。五斗米公司称重新装修无需经过对方同意，与合同约定不符。五斗米公司在未征得对方书面同意的情形下，擅自进场拆除、装修已违反了合同约定，其以重庆轨交公司无故阻止其进场拆除、装修，致使其承租房屋的合同目的不能实现为由，要求解除解除案涉房屋二楼的租赁关系的申请理由不能成立。其次，《九民纪要》虽然规定了违约方也可以起诉请求解除合同，但五斗米公司在原审中并未以此为由要求解除合同。此外，依据该《九民纪要》的规定，违约方起诉请求解除合同必须同时符合相应条件，才能得到人民法院的支持。在本案中，五斗米公司未举示证据证明其已找到能够保障对方履行利益实现的替代的履行方式，也未对如何赔偿损失与对方进行协商，故不能认定《纪要》所要求的“守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则”的条件已经具备。因此，五斗米公司提出的其要作为违约方解除合同的申请理由亦不能成立。

【以案释法：张兵与叶莉华房屋租赁合同纠纷】

【基本案情】2020年11月29日，被告叶莉华（甲方、出租方）委托文可淑与原告张兵（乙方、承租方）签订了《租房合同》，约定内容如下：一、甲方提供的位于某地的门市共两个开间，面积400平方米。租赁期间产生的物管费、水电气费由乙方自行向有关部门及时缴纳。二、租期为五年，自2021年1月15日起至2026年1月15日止，租金一年一付，三年内门市租金不上涨，第二年起提前一个月预交房租，以此内（类）推，第四年租金按5%的涨幅递增。四、乙方有下列情形之一的，甲方可以中止合同，收回门市：1.乙方利用承租门市进行违法经营及犯罪活动的；2.乙方拖欠门市租金累计达一个月的。五、约定违约金为年租金的20%（若甲方违约，除支付违约金外，赔偿由此产生的对乙方的一切经营损失）。该《租房合同》签订后，原告将合同约定的两间清水门市交付给被告。被告等人装潢和购置经营设备后，合伙经营自助火锅。2020年12月29日，原、被告又签订《附加协议》，约定“首付5万元，12月29日付清上半年所剩25000元整，上半年共计75000元整”。

因火锅店经营不善，原告张兵等人将火锅店的设备出售给他人，并将店铺空置至今，未通知被告叶莉华接收该两间门市。2022年4月20日，原告张兵以微信方式向被告叶莉华送达了《解除房屋租房合同通知书》。

【裁判要旨】《租房合同》是原告张兵和被告叶莉华的真实意思表示，也不违反法律规定，应为合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定履行。原告张兵作为承租人，有合理合法使用承租门市，及时给付租金的义务。原告认为因疫情影响导致门市经营亏损而主张解除合同，原告仅提交新冠疫情爆发时的政府文件，原告承租门市发生于2020年11月，应当对新冠疫情对门市经营的影响有合理预见，原告不能以该理由主张解除合同。在被告提供了门市，履行了租房合同义务和没有违约行为的情况下，原告作为承租人不享有单方合同解除权。在双方当事人就解除合同事宜协商未达成一致意见的情况下，原告作为违约方不能以通知方式主张解除合同。但该租房合同系长期性合同，一概不允许违约方解除合同，有时对双方都不利。现原告起诉要求解除合同，因原告等合伙人共同决定不再经营门市，不存在恶意违约；如果继续履行合同，对原告也显失公平。被告作为出租人和守约方，在双方当事人未就合同解除事宜达成一致意见的情况下起诉要求原告给付租金和违约金，但张兵作为该案被告并未同时抗辩或提出反诉要求解除合同，故原告张兵单独提起本案诉讼要求解除合同，不违反法律规定，故对原告要求解除双方签订的《租房合同》的诉讼请求，本院予以支持。如前所述，原告不具有单方的合同解除权，不能以被告收到《解除房屋租房合同通知书》之日为合同解除日期，故本院认定双方当事人的《租房合同》自本案起诉状副本送达被告之日，即2022年4月29日解除。

（八）配套协议的签署需与主合同保持一致

商业租赁合同中，除了签订《租赁合同》外，一般还会与承租人签订一系列其他协议，如《物业管理协议》、《市场推广服务协议》、《统一收银协议》、《消防安全责任书》、《经营承诺书》等其他协议。如果订立各协议对同一事项约定出现矛盾或不一致，存在协议适用不一致的法律风险。因此，合同双方在签署协议时，应当审慎阅读该项目所有相关协议以及附件，确保协议间对相同事项约定的一致性。

（九）疫情带来的风险防范启示

2003的、2019年-2022年期间的新冠疫情期间，中间不过十七年的时间，而商业租赁合同一般具有租赁时间长，投资大的特点；商业租赁合同一般也涉及有不可抗力条款，不可抗力条款实际是双方约定的问题解决条款。从是否影响合同根本目的的角度出发，不同类型的合同，受不可抗力影响的情形是不同的（如地震海啸对货运合同的直接影响、瘟疫对养殖业的直接影响）。大多数商业租赁合同对不可抗力合同条款的表述是有欠缺的，导致在遭受不可抗力一方主张权利义务的过程中，根本不能有效的借助合同的相关约定解决现实的问题。

新冠疫情的全面爆发期间，大量的商业租赁合同纠纷（尤其涉及酒店、餐饮等行业）产生，也给租赁合同各方当事人些许启示，在后续商业租赁合同订立的过程中，可以考虑从以下几个方面入手：一、尽量做到根据合同目的，明确属于不可抗力的情形及程度（如疫情，且发生重大突发公共卫生事件一级响应、二级响应），如此，一方面做到有约可依，另一方面借助政府部门的定义标准直接降低自己的举证责任和难度；二、明确不可抗力的关联性条款，如发生不可抗力造成合同终止或解除的处理，包括合同解除后的具体处理等等细节性约定，以明晰各方的权利义务；三、承租人应注意相关政府文件的发布，关注是否出台对应期间内可适当减免租金的相关文件，并仔细研读确定自己是否符合减免标准；四、对于存在欠付租金等“违约”情形的，应结合当下情况是否影响各方义务的履行来判断其是否为恶意违约，若是因相关政策、形势原因导致的则不应认定为违约。

四、租赁合同范本——以房屋租赁为例

（一）出租人角度

（二）承租人角度

以上内容由重庆远沐律师事务所顾问部专职律师李霖、范琼方、田欣怡编纂，因业务水平，若有谬误敬请谅解！

摸着特斯拉过河，赴港上市的小鹏汽车遭遇野蛮人

时隔多年，港交所再次迎来了重量级“双重一级市场”上市申请。

6月23日，据彭博社报道，国内造车新势力小鹏汽车通过聆讯，获批在港交所以“双重一级上市”的方式上市。据悉，小鹏汽车已于25日开始招股，本次IPO拟发行 8500 万股，其中公开发售 425 万股，国际发售 8075 万股，拟以最高每股180港元发行，寻求通过香港上市筹资至多20亿美元，预计7月7日正式登陆港交所。

其招股书显示，小鹏汽车2018-2020年营业收入分别为0.097、23.21、58.44亿人民币，而2021年第一季度小鹏汽车营业收入则为29.51亿人民币，营业收入仍然保持高速增长；不过小鹏汽车亏损有所收窄，2021年第一季度其亏损额达到了7.86亿人民币，而过去三年的亏损额分别为13.99、36.92、27.32亿人民币；与此同时，小鹏汽车产量也在有序提升，数据显示其2018年-2020年三年共交付39789辆智能汽车，而2021年第一季度小鹏汽车便交付了包括G3、P7两款车型在内共计13340辆新车，其产能利用率进一步提升至40%左右，小鹏汽车给出了一份亮眼的成绩。

值得注意的是，由于小鹏汽车2020年8月才在纽交所挂牌上市，而无法满足两个会计年度的要求，因此小鹏汽车与京东、百度、哔哩哔哩等一批赴港二次上市的中概股不同，只能选择“双重一级市场”的方式赴港募资。据悉，“双重一级上市”符合沪港通和深港通的接入条件，可以实现A股投资者借助港股通投资公司股票，小鹏汽车募资之心昭然若揭。

实际上小鹏汽车至少目前上是不缺钱的，招股书数据显示其拥有现金、现金等价物、受限资金、短期存款、短期投资和长期存款等流动资产共计362亿人民币。“手握重金的小鹏汽车率先赴港上市背后，或许是与产能有关。虽然目前中国智能汽车中高端市场是“蔚小理”的天下，但目前智能汽车行业格局却出现了新变化，百度、小米、华为等科技企业也大大批涌向智能汽车领域，特别是华为其与小康股份合作的赛里斯一周订单便突破了6000台，提升产能以便抢占市场先机对小鹏汽车来说很重要。”一位从事智能汽车投资的分析师告诉《青年投资家俱乐部》。

“我欢迎更多人进来，这五年还是有一些机会，2025年以后就是一个从春秋到战国的变革。”在上海车展上，小鹏汽车创始人何小鹏在接受媒体采访时说道。如今，小鹏汽车抢下港股智能汽车第一股的头衔是否拿到了通向智能汽车战国时代的通行证？在遭遇野蛮人小鹏、蔚来、理想三傻还能勇闯中国智能汽车市场吗？

解剖小鹏汽车

翻开小鹏汽车本次招股书可以明显感觉到，在营收、毛利、净利等财务指标与交付量、产能等运营指标上，无论是聚焦于小鹏汽车本身还是将其置身于整个智能汽车行业，其均处于一个良性发展的健康范围之内。

一方面，小鹏汽车营收与毛利正逐步提升，并进一步缩小与同行的距离。其招股书数据显示，小鹏汽车2021年第一季度共实现营收29.51亿人民币，较2020年4.12亿人民币同比增长616.1%，其增速跑赢了蔚来汽车（同比增长481.8%）与理想汽车（同比增长319.8%），进而使得其与蔚来汽车（79.8亿人民币）、理想汽车（35.8亿人民币）的营收差距再次缩短。

数据来源：财报整理

在营收一路狂奔的同时，小鹏汽车毛利率也在小步慢跑。尽管2020年来受芯片短缺影响，小鹏汽车销售成本2020年以来，销售成本大幅增长，但其毛利率仍然实现了4年涨，由2020年第一季度的-4.8%提升至2021年第一季度的11.2%，不过其毛利仍然低于蔚来（19.5%）、理想（17.3%）。

数据来源：财报整理

另一方面，小鹏汽车也进入了产能爬坡、交付快跑阶段。招股书显示，小鹏汽车生产线利用率已经逼近40%，其中海马工厂产能利用率由2018年的6.4%已提升至40.6%，而肇庆新工厂其产能利用率也高达38.5%（中国乘用车平均产能利用率为40%）。得益于产能的提升，小鹏汽车新车交付量也实现了阶梯式跨越。2018-2020年期间，小鹏汽车共计交付量分别为29、12728、27141辆，其中2020年新推出车型P7仅大半年时间其交付量便达到了15062辆。

数据来源：财报整理

不过小鹏汽车仍是亚健康状态，还深陷巨额亏损的泥潭中。虽然从小鹏汽车整个生命历程看其生命历程是收窄的。其2018-2020年亏损额分别为-13.99、-36.92、-27.32亿人民币，目前正处于“几”字形后半段。但不可忽视的是，2021年第一季度小鹏汽车净利润为-7.86亿人民币，反而较上年净亏损-6.5亿人民币同比增长20.92%，远高于蔚来、小鹏，所以说小鹏汽车仍然处于亚健康状态。

只要跑得够快就不怕亏，据《证券时报》报道，作为小鹏汽车原始股东的纪源资本（GGV）已向其承诺，在全球发售完成后至少六个月期间，纪源资本将保留其在上市时持有的至少合50%股权，这表明处于亚健康的小鹏汽车还是得到资本市场的认可。

摸着特斯拉过河

“华为是非常不错的，但是长线我还是看好软硬合体。”何小鹏在2021年上海车展期间对36氪记者说道。其实，小鹏汽车不止一次提到自己在造车新势力中的“自研”、“软硬合体”优势，曾参与过小鹏汽车投资的新世界发展执行副主席兼行政总裁郑志刚也表示：“小鹏汽车是中国内地唯一一家能够将自家研发的软件、硬件深度整合，并且做到量产落地的企业。”那么小鹏汽车的自研能力如何？其软硬合体究竟指的是什么？核心竞争力又是什么？

智能汽车一定是电动汽车。智能汽车包含自动驾驶、智能座舱、车联网等几大系统，要实现这些功能需要大量芯片的辅助，而电动汽车大部分零件都可以安装芯片，用于电子控制与数据记录，是实现智能驾驶的天然载体，目前无论是特斯拉、小鹏等造车新势力还是北汽（智己）等传统车企在智能汽车这条赛道上均走的电动汽车路线。

电动汽车最核心的便是三电系统，即电机、电控、电池系统。而从小鹏汽车官网、财报、招股书等公开渠道来看，小鹏汽车目前在三电系统领域还没有取得突破。以小鹏P7为例，其电池包供应商为宁德时代，电机则由精进电动科技提供，最后电控系统则来自英飞凌，三电系统均来自供应商。

数据来源：公开资料整理

其实这也不能怪小鹏汽车，汽车行业本就是高度分工的产业，特别是更复杂、更精密的智能汽车，即便强如特斯拉其在三电系统上也是磕磕绊绊，目前虽电机与电控已用上自研，但电池仍然靠着宁德时代等供应商，特斯拉开了一个坏头，现在小鹏等造车新势力算是摸着特斯拉过河。

除了三电系统摸着特斯拉过河外，小鹏汽车也走上了特斯拉自建工厂与自动驾驶技术自研的道路。汽车行业由于其重资产的属性，一般情况下均是先接到订单后工厂再进行生产，由于造车新势力订单与资源有限、缺乏对供应链的整合能力，所以一般采用向传统车企租借生产线的方式小批量交付，不过一旦遇到订单激增的情况车企便只能不断延迟交付了，其时间短则数月、长则几年。

小鹏汽车能够实现新车交付量阶梯式上涨，其最新车型P7在正式发布后实现半年内开始交付消费者背后，也得益于其自建工厂的加持。据悉，小鹏汽车肇庆工作与海马工作其年产能分别为10、15万辆，完全足够支撑小鹏汽车当前的交付订单，不过小鹏汽车仍在广州、武汉建设两座年产能10万辆的汽车生产基地，相对于哪吒汽车等后来在小鹏汽车产能自主是其一大壁垒。

“明年开始，在中国的自动驾驶，你要有思想准备被我们打得找不着东，至于国际，我们会相遇的。”小鹏汽车引以为豪的另一大壁垒便是其自动驾驶技术。按人类需要干预的程度，自动驾驶技术可分为L0—L56个级别，小鹏汽车此前的G3的自动泊车功能便是属于L2级别，而小鹏最新车型P7、P5可通过OTA方式升级（需付费）到XPILOT 3.0系统，从而获得L3级别的自动驾驶体验，而目前市场上已量产车型中L3已是最高级。

遭遇野蛮人

不过摸着特斯拉过河的小鹏汽车等来的不是智能汽车行业通行证，而是华为、百度等不讲武德的互联网野蛮人。

4月20日，2021年上海车展前夕，“不造车”的华为在上海举行智慧出行华为智选品鉴会，宣布赛力斯华为智选SF5正式入驻华为旗舰店，并且在网络上提前放出其与极狐合作打造的L4级别自动驾驶视频。坚决不造车的华为与刹车没有问题的特拉两大巨头，光芒盖过所有参展车企，包括造车三傻的蔚来、理想与小鹏汽车。

数据来源：百度指数

“特斯拉现在能做的，我们都能做”，华为轮值主席徐直军此前在接受媒体采访时表示。从车芯片到算法、从通讯设备到激光雷达、从电机等核心硬件到Hi Car等软件系统，华为在智能汽车行业已掌握多项核心技术，特别是其自动驾驶技术已达L4级别，只要华为造车没有人会怀疑其能力。不过华为已明确表示：“华为不造车，聚焦ICT技术，成为面向汽车的增量ICT部件供应商，帮助企业造好车。”

但即便华为甘心做智能汽车的增量ICT部件供应商，中国智能汽车行业原本“蔚小理”造车三傻差异化竞争格局，也将被华为这条大鲇鱼搅和成传统汽车厂商围剿造车新势力的局面。目前，东风小康、北汽、广汽、长安均与华为签订汽车深度合作协议，其中搭载了352Tops算力的华为芯片和鸿蒙OS智能互联系统的极狐阿尔法HI版已正式上市；搭载华为 DriveONE 三合一电驱系统、华为智能驾驶舱HUAWEI HiCar、华为鸿蒙OS系统、HUAWEI Sound 调教音响系统的赛力斯1周订单量也突破6000辆，华为正在改变中国智能汽车市场格局。

除了华为外，上汽集团、张江高科和阿里巴巴集团联合打造的智己汽车、百度与吉利合资新品牌集度汽车、滴滴、小米等造车新势力均为中国智能汽车行业增添了不少变量。特别是集度汽车，更是集资本、技术于一体。集度汽车公司CEO夏一平表示：“集度首款纯电动车将于2022年4月北京车展上发布，具备L4级自动驾驶能力（百度自动驾驶技术处于世界第一梯队）。同时集度未来还将持续投入500亿人民币，并在今年3-4季度接受外界的社会融资，以保持每1-1.5年的新车推出能力。”

虎牢关前，面对十八路诸侯围剿，董卓靠着强大的西凉军队，在诸侯离心离德的矛盾下使其无功而返。如今也遭到华为等TCI厂商与北汽、广汽、百度等新造车围剿的“蔚小理”，在缺失“核心技术”这张牌的情况下，通过募资扩大产能以便抢占市场先机或许是最优解，但能不能帮助其拿到中国未来智能汽车市场的入场券仍未可知。