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讼不可成，周易六十四卦之讼卦解读，讼卦是好卦吗
乾坤是阴阳鱼，蒙是阴阳鱼眼，需是天一生水，讼是中间态，师是地六成之。
图1，太极
你看需的卦符号，乾下坎上，不就是天一生水的开始么？
图2，需卦天一生水
再看讼卦，乾上坎下，水落下来了，这就是天一生水的中间过程。
图3，讼卦水落下
接着看师卦，坎下坤上，这不就是地六成之么？
图4，师卦地六成之
所以感觉易经也是河图的过程细化描述，不知道有没有这层关系。即使没有，那也说明一件事情：它们都是对阴阳的不同角度的描述。
《序卦》说：“饮食必有讼，故受之以讼。”
意思是有需求就会引起争端，然后就有讼，故讼卦第6。
天水讼，坎下乾上。
图5，讼卦卦辞
有孚：有诚信。
窒：阻塞，不通。
惕：警惕。
讼卦，有诚信被阻塞，需要警惕，中间是吉利的，最终是凶的。有利于见圣人，不利渡过大川大河。
讼就是争，上乾为刚，往上走；下坎为柔，往下走，这就是争，方向不同而争。
通过蒙卦启蒙和需卦等待，进入到讼卦，说明君子开始谋划行动了，是好事，也是必然经历的。
争的时候因为诚信被阻塞，所以要保持警惕，防止过激。中间是吉利的，但最终争都是要结果的，所以终凶。
既然是争，说明内部矛盾没解决，所以求见圣人帮忙解决是吉利的。如果带着矛盾去险境，去渡过大河，就是不吉利的。
所以，处在争的状况下，应该求名师贵人指点，学习中正有诚信。同时应该阻塞住自己的过绪，不要着急去行动。
再看讼卦的九五，阳爻居刚位，得位。但跟九二无应，又下为坎为险，故不利涉大川。
图6，讼卦初六
永：永久。
所事：这事。
小有言：小有闲言碎语。
初六，不要永久纠缠在这事情上面，刚开始会有小的言语之伤，但最终是吉祥的。
初六，阴爻居柔位，又和九四相应，跟九二比邻，所以终吉。
图7，讼卦九二
克：战胜。
讼：诉讼。
归：归来。
逋：逃亡。
邑：国。
眚：过错。
九二，不能战胜诉讼，归来逃亡躲藏到他的国家中；国家中有三百户人，这样做没有过错。
九二阳爻居柔位，失位。且跟九五无应，所以战胜不了诉讼。但有初六上承，还算吉祥。
图8，讼卦六三
食：吃，享用。
旧德：祖先的恩德。
贞：占卜。
厉：危险。
六三，享用祖先的恩德，占卜到危险，但最终是吉祥的；或者跟随王做事，但不会成功。
六三乘九二，所以有危险。但六三跟上九有应，所以可以跟着王做事情，能享用祖先的恩德，但不会成功，因为上九都难自保。
图9，讼卦九四
克：战胜。
讼：诉讼。
复：恢复。
即：当前。
命：使命。
渝：改变。
安：安稳。
贞：正固。
九四，不能战胜诉讼，恢复当前的使命，改变去争的观念，就能安稳正固吉祥。
九四，阳爻居柔位，失位。但有初六的相应和九三的上承，所以就蠢蠢欲动，跟九五相争。但九五居上爻中位，位高权重，所以最后诉讼失败了。此时如果九四能够恢复当前的使命，也就是辅助九五的使命，改变相争的观念，就能够安稳正固和吉祥了。
图10，讼卦九五
九五，诉讼大吉。
九五，居上卦中位，表示位高权重且中正，所以诉讼能赢。九二和九四都不能胜它。
图11，讼卦上九
或：或者。
锡：赐给。
盘带：束衣的大带。
终朝：一天。
褫：剥夺。
上九，也许赐给他系官服的大带，但一天内被三次剥夺了。
上九，阳爻居柔位，失位，但跟六三有应。说明他位高而且有小弟。或许从九二、九四、九五的诉讼中获利。但因为九五中正，上九因为太刚而得到的短期利用，在短时间内就被剥夺了多次，所以由不中正获取来的东西，往往是不能长久的，也得不到别人的尊敬。
图12，讼卦导图
讼卦故事：
初六柔弱，不过因为跟九四大哥关系好，总帮他干点小事。所以被人闲言碎语，还好本性善良，初六小姐姐不斤斤计较，所以倒也吉祥。九二年轻气盛，也因为等待久了，所以去跟九五大哥争。因为六三不理他，虽然初六小妹关系不错，但初六最要好的九四哥哥。所以九二去争，必败。六三有上九支持，九二也对她不错，所以处境不错，但难有成就。九四有初六合六三的支持，也想跟九五争讼，结果当然也败下阵来。因为九五位高，有决定权。所以其他小九们怎么也争不过他。上九位置高，得到六三呼应，所以能从争讼中获利。但因为是不公平，所以也没人敬重他。
这就是四九相争，拉帮结派但干不过九五老大的故事。
启发我们：
1、时机到了，要争，要谋划和行动。
2、争不到就退，留得青山在不怕没柴烧。
3、争终究是不吉祥的，所以能互相理解、调解最好。夫唯不争，故天下莫能与之争。
提示：学习笔记，仅供参考。
民事诉讼和行政诉讼有什么区别？知道这些助你正确选择诉讼方式
\r\r\r\r\r 项目十 经济纠纷解决的法律制度与实务\r \r \r/**/\r \r\r\r\r 项目十 经济纠纷解决的法律制度与实务\r\r【项目能力目标】
\r\r通过本项目的学习,能够正确选择诉讼方式,并按照程序处理诉讼案件。
\r\r【项目知识目标】
\r\r1.了解民事诉讼法和行政诉讼法的概念和原则;
\r\r2.理解民事诉讼和行政诉讼的管辖权;
\r\r3.掌握民事诉讼和行政诉讼的审判程序;
\r\r4.了解仲裁法的概念及适用范围;
\r\r5.熟悉仲裁协议的内容及仲裁程序。
\r\r【项目案例引导】
\r\r张丽萍于某年年初购买了某房地产公司“茶园小区”三室两厅现货住宅一套,价格350万元。张丽萍按约定缴纳了购房款后发现房地产公司未能按照约定办妥房产证、土地使用证等相关售房手续,遂要求退房,同时要求房地产公司赔偿因此造成的损失。
\r\r房地产公司认为,未能如约办妥相关手续责任不在自己,因而拒绝张丽萍的要求。张丽萍于是按照购房合同约定(“因合同履行发生的争议由本地仲裁机构仲裁”)向当地仲裁委员会请求仲裁。房地产公司接到仲裁委员会的通知后,认为张丽萍的请求超出了原合同约定的仲裁范围,遂拒绝出庭参与仲裁。
\r\r思考:
\r\r(1)张丽萍的请求是否属于仲裁范围？
\r\r(2)房地产公司应如何表达自己的不同意见？
\r\r 单元一 民事诉讼法律制度\r\r一、民事诉讼法概述
\r\r(一)民事诉讼和民事诉讼法的概念
\r\r民事诉讼是为解决民事纠纷,保护当事人的合法权益,由人民法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人参与,依据法律进行的全部活动,以及由此而产生的各种关系的总和。
\r\r民事诉讼法有狭义与广义之分。狭义的民事诉讼法指民事诉讼法典,在我国即为1991 年4月9日公布施行,并于2017年6月27日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》),是我国最重要的民事诉讼法律规范。广义的民事诉讼法是指包括民事诉讼法典在内的所有规定了民事诉讼程序、制度和原则的法律规范。散见于其他法律中的规定,如《民法通则》第七章关于“诉讼时效”的规定,以及涉及民事诉讼程序的各类司法解释,也属于广义的民事诉讼法。
\r\r(二)民事诉讼法的基本原则
\r\r民事诉讼法的基本原则,指用以指导人民法院和诉讼参与人进行民事诉讼活动的基本准则。《民事诉讼法》第一章包括我国民事诉讼活动应遵循的16项原则,除了适用于各种诉讼关系的一般原则外,还有民事诉讼特有的基本原则,反映了民事诉讼的指导思想和精神实质。以下对民事诉讼特有的基本原则逐一介绍:
\r\r(1)诉讼权利平等原则。民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。
\r\r(2)自愿合法调解原则。人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。法院调解是我国民事审判工作的优良传统和成功经验,但既要防止忽视调解作用的倾向,又要反对滥用调解的做法。调解要符合法律,又要以当事人自愿为前提。
\r\r(3)当事人辩论原则。人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。辩论可最大限度地澄清疑点,揭示真相,有利于维护当事人的合法权益。辩论既包括口头形式,又包括书面形式;既可针对实体问题,又可针对程序问题;既体现为法庭辩论,又体现为起诉状和答辩状等一般辩论。
\r\r(4)权利处分原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事实体权利和诉讼权利。对实体权利的处分体现在诸如权利主体在起诉时可自由选择请求法院保护的方法和自行和解等方面;诉讼权利的处分体现在自愿决定是否起诉、是否撤诉或是否上诉等方面。
\r\r二、民事案件的管辖
\r\r(一)管辖概述
\r\r确定了一项民事经济争议或纠纷可由法院受理之后,管辖制度将明确究竟由哪一级哪一个法院受理和审判该民事案件。科学合理地处理管辖问题,有利于当事人及时行使诉权,维护其合法权益,还可恒定案件管辖,避免案件随意移送。民事管辖恒定,是指在受理起诉时对案件有管辖权的法院,对案件自始至终都有管辖权,不因当事人住所地或法院辖区变化等丧失其管辖权。
\r\r(二)级别管辖
\r\r在确定级别管辖时,应综合考虑讼诉金额的大小、案件的性质、案件审理的难易程度和案件的社会影响范围。
\r\r1.基层人民法院管辖的第一审民事案件
\r\r一般来说,由基层人民法院管辖第一审民事案件,但民事诉讼法另有规定的除外。这样安排是因为基层人民法院一般与案件联系最密切,由其管辖有利于提高诉讼效率。
\r\r2.中级人民法院管辖的第一审民事案件
\r\r中级人民法院管辖的第一审民事案件有以下三类:
\r\r(1)重大涉外案件。
\r\r(2)在本辖区有重大影响的案件。
\r\r(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。具体有: 1)专利纠纷案件; 2)海事、海商案件; 3)重大的涉港、澳、台案件。
\r\r3.高级人民法院管辖的第一审民事案件
\r\r高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。所谓有重大影响的案件,是指重大、复杂、涉及面广、争议标的数额巨大、社会影响大,以及审判难度大的民事案件。
\r\r4.最高人民法院管辖的第一审民事案件
\r\r最高人民法院管辖以下两类一审案件:
\r\r(1)在全国有重大影响的案件。
\r\r(2)认为应当由本院审理的案件。此类案件,不管法律是否对其管辖进行规定,只要最高人民法院认为应当由自己审理,即享有对该类案件的管辖权。
\r\r(三)地域管辖
\r\r级别管辖确定了一个民事案件由哪级法院管辖后,地域管辖再确定该案件由哪一个法院管辖。
\r\r1.普通地域管辖
\r\r普通地域管辖是指以当事人住所地与法院辖区的关系来确定管辖法院,即当事人在哪个辖区,案件就由哪个法院管辖。原告就被告是普通地域管辖的一般原则,即依被告住所地确定管辖法院。普通地域管辖有两种情形:
\r\r(1)对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。
\r\r(2)对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
\r\r2.特殊地域管辖
\r\r特殊地域管辖指除了以被告住所地为标准,还以引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准,确定案件管辖法院。《民事诉讼法》规定了十种特殊地域管辖:
\r\r(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;
\r\r(2)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖;
\r\r(3)因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖;
\r\r(4)因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司所在地人民法院管理;
\r\r(5)因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖;
\r\r(6)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;
\r\r(7)因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖;
\r\r(8)因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖;
\r\r(9)因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖;
\r\r(10)因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
\r\r(四)专属管辖与协议管辖
\r\r下列案件为专属管辖:
\r\r(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
\r\r(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
\r\r(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
\r\r《民事诉讼法》第34条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。这表明双方当事人只能就合同纠纷,以书面形式在一定范围的法院中对管辖法院进行约定。
\r\r【案例分析】
\r\r位于南京的甲公司从广州购进一批电子产品,由住所地位于深圳的乙公司负责承运。当货到达南京后,甲公司清点发现有一包产品包装破损,其中的产品在运输中散落损坏,另有一包产品因被水浸湿完全损坏。甲公司准备起诉乙公司。
\r\r问:(1)甲公司能向哪些法院提起诉讼?(2)如果甲乙的运输合同中约定了由广州法院管辖,甲公司能否在南京法院起诉?(3)如果该运输最后一段由位于上海的丙公司承担从宁波到南京的水上运输,且在丙公司到达南京港口卸货时操作失误引起产品损失,甲公司应当向何地法院起诉丙公司?
\r\r分析:
\r\r(1)因运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖。所以在本案中,运输始发地广州、目的地南京以及乙公司住所地深圳的法院都有管辖权。(2)根据合同纠纷协议管辖优先的原则,甲公司应到广州起诉。(3)港口作业中引发纠纷提起的诉讼应当由港口所在地法院专属管辖,即由南京法院管辖。
\r\r三、审判组织和诉讼参加人
\r\r(一)审判组织
\r\r合议庭的人数,必须是单数。符合一定条件的案件可适用简易程序审理,由审判员一人单独审理。
\r\r(二)当事人
\r\r1.民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力
\r\r这是自然人和组织成为民事诉讼当事人的基本条件。民事诉讼权利能力指自然人和组织享有民事诉讼权利能力和承担民事诉讼义务的能力。民事诉讼法规定,自然人、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人,表明这三类主体具备诉讼权利能力。民事诉讼行为能力指以自己的行为行使诉讼权利,履行诉讼义务的能力,即亲自参加诉讼的能力。年满18周岁或年满16周岁未满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,具有完全民事行为能力的,都具备民事诉讼行为能力。法人和其他组织的民事诉讼行为能力和民事诉讼权利能力一致,自成立时产生,于撤销、合并、宣告破产等情况下消灭。
\r\r2.民事诉讼当事人的种类
\r\r(1)原告,指为维护本人或依法由其管理、保护的民事权益而以其自己的名义向人民法院起诉,启动民事诉讼程序的人。
\r\r(2)被告,指与原告利益对立,被原告起诉而由人民法院通知应诉的人。
\r\r(3)共同诉讼人,二人以上的一方或双方当事人统称为共同诉讼人。共同诉讼人包括共同原告及共同被告。
\r\r(4)第三人,指对他人之间的诉讼标的具有独立请求权或虽无独立请求权但与案件的处理结果有法律上的利害关系,而参加到已开始的诉讼中的诉讼参与人。有独立请求权的第三人,对当事人双方的诉讼标的有权提起诉讼。无独立请求权的第三人,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知其参加诉讼,人民法院判决承担民事责任的,有当事人的诉讼权利义务。
\r\r(5)诉讼代表人,指因当事人一方人数众多,而由当事人推选代表,代表当事人从事诉讼行为的人。诉讼代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
\r\r(三)诉讼代理人
\r\r诉讼代理人是指根据法律规定或当事人授权,以被代理人名义,为保护被代理人合法的民事权益,而实施诉讼行为的人。基于法律规定而享有代理权的是法定代理人;基于当事人委托授权而享有代理权的是委托代理人。
\r\r无诉讼行为能力人由其监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
\r\r当事人、法定代理人可以委托一至两人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。
\r\r【案例分析】
\r\r某小区使用的自来水被污染,致使该小区48户业主的未成年儿童生病住院。业主们找到自来水公司要求赔偿时,自来水公司称其提供的水是合格的,污染原因是提供自来水的水管。协商未果后小区业主将自来水公司诉至法院。问:(1)原告是生病儿童还是他们的父母?(2)法院为查清事实,追加水管公司为第三人,水管公司属于什么性质的第三人? (3)为了便于诉讼, 48户业主推选了王某作为代表出庭,并聘请了李律师出庭陈述法律问题。王某与李律师的身份是什么?
\r\r分析:
\r\r(1)对原告无民事行为能力的要求,本案中是儿童受到了人身伤害,所以提起诉讼的原告为48位未成年儿童,他们的父母作为监护人,为诉讼代理人。(2)水管公司属于无独立请求权的第三人,如果法院判决其承担责任,其具备被告的地位。(3)由于原告人数较多,王某是推选出的代表,属于诉讼代表人,但其行使放弃、变更诉讼请求、和解等实体性权利仍应得到被代表的当事人同意。李律师为诉讼代理人,接受原告委托出庭陈述法律意见。
\r\r四、第一审程序
\r\r《民事诉讼法》规定的第一审程序主要包括以下几个阶段:
\r\r(一)起诉和受理
\r\r起诉即民事法律关系主体因其民事权益受侵犯或与他人发生争议,而请求法院予以审判保护的诉讼行为。起诉必须符合下列条件:
\r\r(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。
\r\r(2)有明确的被告。
\r\r(3)有具体的诉讼请求和事实、理由。
\r\r(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
\r\r人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在7日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。
\r\r(二)审理前的准备
\r\r为保证庭审活动的顺利进行,人民法院需要在受案后进行必要的准备工作。如向被告送达起诉状副本,向原告送达答辩状副本;确定合议庭组成人员;认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。
\r\r(三)开庭审理
\r\r开庭审理是指在审判人员主持下,在当事人和其他诉讼参与人的参加下,按照法定形式和程序,在法庭上对案件进行实体审理并作出裁判的诉讼活动。
\r\r1.开庭通知
\r\r人民法院审理民事案件,应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。
\r\r2.审理形式
\r\r人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
\r\r3.开庭前及开庭时事项
\r\r在开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭,宣布法庭纪律。在开庭审理时,由审判长核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请。
\r\r4.法庭调查
\r\r法庭调查按照下列顺序进行:
\r\r(1)当事人陈述;
\r\r(2)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;
\r\r(3)出示书证、物证、视听资料和电子数据;
\r\r(4)宣读鉴定意见;
\r\r(5)宣读勘验笔录。
\r\r5.法庭辩论
\r\r法庭辩论按照下列顺序进行:
\r\r(1)原告及其诉讼代理人发言;
\r\r(2)被告及其诉讼代理人答辩;
\r\r(3)第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;
\r\r(4)互相辩论。
\r\r法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
\r\r6.评议和宣判
\r\r法庭辩论终结后,对不进行调解或调解不成的,由合议庭评议,确定案件事实和认定及法律适用,依法作出裁决。在宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
\r\r7.简易程序
\r\r简易程序是基层人民法院及其派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件时适用的一种简便易行的程序。在简易程序中,原告可口头起诉,可当即审理,可用简便方式传唤当事人、证人,并可由审判员一人独任审理。适用简易程序审理案件,应当在立案之日起3个月内审结。
\r\r五、第二审程序
\r\r1.上诉的提起
\r\r上诉是引起第二审程序发生的依据。当事人提起上诉的期限,判决为15天,裁定为10 天,从判决书和裁定书送达之日起计算。
\r\r2.上诉的审理
\r\r第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理,对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。经过阅卷和调查,询问当事人。在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。
\r\r3.上诉的裁决
\r\r第二审人民法院对上诉案件经过审理,按照下列情形分别处理:
\r\r(1)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
\r\r(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
\r\r(3)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
\r\r(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
\r\r第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。
\r\r【案例分析】
\r\r张某因李某买了货物不付货款,将李某起诉到某人民法院。2013年3月28日立案后,直到7月2日,张某才接到了次日开庭的通知。开庭时,由法官胡某独任审判,经过法庭调查,胡某认为事实清楚,就休庭让双方回去等待判决。7月10日,一审人民法院判决驳回了张某的诉讼请求。张某不服,向上级法院上诉。
\r\r问:(1)一审中有哪些程序违法的情况?(2)上级人民法院收到案件后,由于一审采用的是独任审判,故也采用一名法官独任审判;法官经审理后认为原判决违反法定程序,影响了对案件的正确判决,故进行了改判,该二审人民法院是否存在违法情况?
\r\r分析:
\r\r(1)开庭通知应当至少提前3天送达当事人,一审人民法院仅提前一天通知当事人开庭;开庭时已经超过了立案后3个月,不应当由一名法官采用简易程序进行独任审判;庭审中,法庭调查后缺少必要的法庭辩论阶段。(2)二审人民法院审理上诉案件,必须组成合议庭开庭审理;由于原判决违反法定程序,影响了对案件的正确判决,应当裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
\r\r六、审判监督程序
\r\r提起审判监督程序有下列情形:
\r\r(一)人民法院的审判监督
\r\r各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。
\r\r最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
\r\r(二)人民检察院的法律监督
\r\r最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:
\r\r(1)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
\r\r(2)原判决、裁定适用法律确有错误的;
\r\r(3)人民法院违反法定程序,可能影响对案件的正确判决、裁定的;
\r\r(4)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
\r\r地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有以上情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
\r\r(三)当事人的申诉
\r\r当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。
\r\r当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
\r\r(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
\r\r(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
\r\r(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
\r\r(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
\r\r(5)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;
\r\r(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;
\r\r(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
\r\r(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;
\r\r(9)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
\r\r(10)未经传票传唤,缺席判决的;
\r\r(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;
\r\r(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;
\r\r(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
\r\r人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查,符合上述规定情形之一的,裁定再审;不符合上述规定的,裁定驳回申请。
\r\r七、督促程序
\r\r督促程序是一种简单易行的保护债权人合法权益的程序。提起督促程序的条件是:
\r\r(1)债权人与债务人没有其他债务纠纷;
\r\r(2)支付令能够送达债务人。
\r\r八、公示催告程序
\r\r按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在3日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于60日。在公示催告期间,转让票据权利的行为无效。人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。
\r\r九、执行程序
\r\r执行程序是民事诉讼的最后一个程序,对确保人民法院判决、裁定的执行,维护法律尊严有重要意义。
\r\r发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
\r\r对生效判决和裁定,一方当事人拒绝履行的,对方当事人可在法定期限内向享有管辖权的人民法院申请强制执行。
\r\r人民法院可采取的强制执行措施有:查询、冻结、划拨被执行人的存款;扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入;查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产;限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
\r\r 单元二 仲裁法律制度\r\r一、仲裁及仲裁法概述
\r\r(一)仲裁的概念
\r\r仲裁是指发生争议的双方当事人依照事先约定或事后达成的书面仲裁协议,自愿选择的中立第三者进行裁判的争议解决制度和方式。经由当事人选择的中立第三方作出的裁决对双方当事人具有约束力。
\r\r(二)仲裁的特征
\r\r从仲裁的概念可以看出,仲裁具有以下3个特征:
\r\r(1)仲裁以双方当事人自愿协商为基础。
\r\r(2)仲裁由双方当事人自愿选择的中立第三者(仲裁机构)进行裁判。仲裁机构是民间性的组织,不是国家的行政机关或司法机关,对经济纠纷案件没有强制管辖权。
\r\r(3)仲裁裁决对双方当事人都具有约束力。
\r\r(三)仲裁法的概念和适用范围
\r\r仲裁法的概念和适用范围具体如下。
\r\r1.仲裁法的概念
\r\r仲裁法是国家制定或认可的、规范仲裁法律关系主体的行为和调整仲裁法律关系的法律规范的总称。
\r\r2.仲裁法的适用范围
\r\r平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。下列纠纷不能仲裁: 1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; 2)依法应当由行政机关处理的行政争议。
\r\r(四)仲裁的基本原则
\r\r1.自愿原则
\r\r自愿原则是仲裁制度中的基本原则,它是仲裁制度赖以存在与发展的基石,主要体现在以下几个环节:
\r\r(1)以仲裁的方式解决纠纷,出于当事人双方的共同意愿。
\r\r(2)向哪个仲裁机构提请仲裁,由当事人双方协商选定。
\r\r(3)组成仲裁庭的仲裁员由当事人在仲裁员名册中自主选定,也可以委托仲裁委员会主任代为指定,仲裁庭的组成形式也可以由当事人约定。
\r\r(4)当事人可以约定交由仲裁解决的争议事项。
\r\r(5)在开庭和裁决的程序中,当事人还可以约定审理方式、开庭形式等有关的程序事项。
\r\r自愿原则是法律赋予当事人的诸项权利的集中体现,是仲裁活动的前提和基础。
\r\r2.独立仲裁原则
\r\r仲裁的独立是指从仲裁机构的设置到仲裁纠纷的整个过程,都具有依法的独立性。仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
\r\r(1)仲裁机构不属于行政机关。
\r\r(2)仲裁机构的设置以按地域设置为原则,相互独立,没有上下级之分,没有隶属关系。
\r\r(3)仲裁委员会、仲裁协会与仲裁庭三者之间相互独立,仲裁庭依法对案件进行审理,不受仲裁协会、仲裁委员会的干预。
\r\r法院必须依法对仲裁活动行使监督权,仲裁并不附属于审判,仲裁机构也不附属于法院。
\r\r3.根据事实、符合法律规定、公平合理解决纠纷的原则
\r\r此项原则是公正处理民事经济纠纷的根本保障,是解决当事人之间的纠纷所应当依据的基本准则。
\r\r(1)根据事实,就是在仲裁审理过程中,要全面、深入、客观地查清与纠纷有关的事实情况,包括纠纷的发生原因、发展过程、现实状况以及争议各方的争执所在。
\r\r(2)符合法律规定,即仲裁庭在查清事实的基础上,应当根据法律的有关规定确认当事人各方的权利与义务,确定承担赔偿责任的方式以及赔偿数额的大小。
\r\r(3)公平合理,就是仲裁庭在仲裁纠纷时应当公平、公正、不偏不倚。仲裁员在审理纠纷时应当处于公正地位,公平地对待双方当事人。同时公平合理还意味着,在仲裁中所适用的法律对有关争议的处理未作明确规定时,可以参照采用在经济贸易活动中被人们普遍接受的做法,即经济贸易惯例或者行业惯例来判别责任。这样做既体现了与诉讼相区别,也是仲裁的基本精神所在。
\r\r(五)仲裁的基本制度
\r\r仲裁的基本制度包括以下三种:
\r\r1.协议仲裁制度
\r\r当事人申请仲裁、仲裁委员会受理仲裁案件以及对仲裁案件的审理和裁决都必须根据双方当事人之间所订立的有效的仲裁协议,没有仲裁协议就不能仲裁。
\r\r2.或裁或审制度
\r\r或裁或审制度体现了对当事人选择争议解决途径的权利的尊重,其含义如下:
\r\r(1)当事人达成仲裁协议的,排除了法院对争议的管辖权,只能向仲裁机构申请仲裁,而不能向法院起诉。
\r\r(2)当事人签订的仲裁协议虽然排除了法院对争议的管辖权,但在某些特定情况下法院对受理的已有仲裁协议的争议拥有管辖权,这些情况是:仲裁协议无效或失效的;或者一方当事人起诉后,另一方当事人应诉,进行了实质性答辩,并未就管辖权问题提出异议的,可视为放弃了原有的仲裁协议,法院可对案件继续审理。
\r\r3.一裁终局制度
\r\r一裁终局制度的基本含义是,裁决作出后即发生法律效力,即使当事人对裁决不服,也不能再就同一争议向法院起诉,同时也不能再向仲裁机构申请仲裁或复议。当事人对裁决应当自动履行,否则对方当事人有权申请人民法院强制执行。
\r\r但是,当当事人认为仲裁裁决确有错误,即符合法律规定的撤销情形时,可依法向法院申请审查核实,予以裁定撤销。这是对一裁终局制度的一项补救措施。
\r\r二、仲裁机构
\r\r(一)仲裁协会
\r\r中国仲裁协会是仲裁人员的自律性组织,根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员,中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会依照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定制定仲裁规则。
\r\r(二)仲裁委员会
\r\r仲裁委员会是常设性仲裁机构,一般在直辖市,省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。仲裁委员会由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建,并应经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。
\r\r仲裁委员会由主任1人,副主任2~ 4人和委员7~ 11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中法律、经济贸易专家不得少于2/3。仲裁员应当符合下列条件:(1)从事仲裁工作满8年的; (2)从事律师工作满8年的;(3)曾任审判员满8年的;(4)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(5)具有法律知识,从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的。仲裁委员会根据不同专业设置仲裁员名册,便于当事人挑选仲裁员。
\r\r(三)仲裁庭
\r\r仲裁委员会受理仲裁案件后,并不直接仲裁案件,而是组成仲裁庭行使仲裁权。
\r\r仲裁庭的组织形式分为合议制和独任制两种。合议制由3名仲裁员组成仲裁庭,其中1名为首席仲裁员,负责主持案件的仲裁,独任制由1名仲裁员组成仲裁庭。
\r\r当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员是首席仲裁员,应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭的,应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。
\r\r三、仲裁协议
\r\r(一)仲裁协议的概念
\r\r仲裁协议是指双方当事人在自愿、协商、平等互利的基础之上将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的书面文件,是申请仲裁的必备材料。
\r\r(二)仲裁协议的类型
\r\r从书面仲裁协议的存在形式看,仲裁协议有3种类型:仲裁条款、仲裁协议书和其他文件中包含的仲裁协议。
\r\r(1)仲裁条款。所谓仲裁条款,是指双方当事人在合同中订立的,将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。仲裁条款是仲裁实践中最常见的仲裁协议的形式。
\r\r(2)仲裁协议书。仲裁协议书是指当事人之间订立的,一致表示愿意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的单独的协议。
\r\r(3)其他文件中包含的仲裁协议。在民事经济活动中,当事人除订立合同之外,还可能在相互之间有信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件或其他书面材料的往来。随着通信方式的快速发展,这种形式的仲裁协议也较为常见。
\r\r(三)仲裁协议的内容
\r\r一份完整、有效的仲裁协议必须具备法定的内容。根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第16条的规定,仲裁协议应当包括下列内容。
\r\r(1)请求仲裁的意思表示。当事人应在协议中明确肯定地将争议提交仲裁解决的意思表示方可仲裁,即签订的仲裁协议必须是双方当事人在协商一致的基础上的真实的意思表示。
\r\r(2)仲裁事项。仲裁协议中约定的仲裁事项,应当符合下面两个条件: 1)争议事项具有可仲裁性。2)仲裁事项具有明确性。
\r\r(3)选定的仲裁委员会。仲裁委员会是受理仲裁案件的机构。由于仲裁没有法定管辖的规定,因此仲裁委员会是由当事人自主决定的。如果当事人在仲裁协议中不选定仲裁委员会,仲裁就无法进行。
\r\r仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会这三项内容必须同时具备,仲裁协议在内容上才能符合仲裁法的规定而成为有效的仲裁协议。
\r\r(四)仲裁协议的效力
\r\r仲裁协议的法律效力即仲裁协议所具有的法律约束力。一项有效的仲裁协议的法律效力包括对双方当事人的约束力、对法院的约束力和对仲裁机构的约束力。体现在以下三个方面。
\r\r1.约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权
\r\r仲裁协议一经有效成立,即对双方当事人产生法律效力,双方当事人都受到他们所签订的仲裁协议的约束。发生纠纷后,当事人只能通过向仲裁协议中所确定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷,而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。
\r\r2.仲裁协议排除法院的司法管辖权
\r\r仲裁协议有效成立后,就产生了排斥司法管辖权的效力,我国《仲裁法》明确规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。但是,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。
\r\r3.授予仲裁机构仲裁管辖权并限定仲裁的范围
\r\r我国《仲裁法》第4条规定,没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。同时,仲裁机构的管辖权又受到仲裁协议的严格限制,即仲裁庭只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁,而对仲裁协议约定范围以外的其他争议无权仲裁。
\r\r根据我国《仲裁法》的规定,仲裁协议在下列情形下无效:约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的;仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人对此又达不成补充协议的,仲裁协议无效。仲裁协议订立后,当事人可以协商撤销该协议,其法律后果视同仲裁协议没有订立。
\r\r四、仲裁程序
\r\r仲裁程序是指双方当事人将所发生的争议根据仲裁协议的规定提交仲裁时应办理的各项手续。
\r\r(一)提出仲裁申请
\r\r申请仲裁是仲裁程序开始的必要条件之一,也是启动仲裁程序的第一步。申请仲裁是指平等主体的公民、法人和其他组织就他们之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,根据他们所签订的仲裁协议,提请所选定的仲裁机构进行仲裁审理和裁决的行为。
\r\r当事人申请仲裁应当符合下列条件:
\r\r(1)存在有效的仲裁协议。这是申请仲裁必备的首要条件,没有仲裁协议,一方申请仲裁时,仲裁机构不予受理。
\r\r(2)有具体的仲裁请求和事实、理由。具体的仲裁请求是指仲裁申请人想通过仲裁解决什么问题,保护自己的什么财产权益。事实是指合同纠纷和其他财产权益纠纷发生的经过。申请人如有证明事实的证据,应向仲裁庭提供。仲裁的理由是为什么要提出这样的仲裁请求,即提出仲裁请求的道理。
\r\r(3)属于仲裁委员会的受理范围。即符合仲裁法规定的当事人申请仲裁的纠纷应当是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。不属于仲裁委员会的受案范围,不能申请仲裁。
\r\r(二)仲裁庭的组成
\r\r1.仲裁庭的组织形式
\r\r仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员。在我国仲裁庭的组织形式有两种,独任仲裁庭和合议仲裁庭。
\r\r当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。
\r\r仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
\r\r2.仲裁员的回避
\r\r我国《仲裁法》第34条规定,仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请。
\r\r(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属。
\r\r(2)与本案有利害关系。
\r\r(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的。
\r\r(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
\r\r当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。
\r\r仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。
\r\r(三)仲裁审理的方式
\r\r按照《仲裁法》第39条的规定,仲裁审理的方式可以分为开庭审理和书面审理两种。
\r\r1.开庭审理
\r\r《仲裁法》第39条规定:仲裁应当开庭进行。开庭审理是仲裁审理的主要方式。所谓开庭审理是指在仲裁庭的主持下,在双方当事人和其他仲裁参与人的参加下,按照法定程序,对案件进行审理并作出裁决的方式。
\r\r《仲裁法》在规定仲裁的开庭审理原则的同时,又在第40条规定:仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。这一规定进一步肯定了开庭审理的仲裁方式以不公开审理为原则,以公开审理为例外。所谓不公开审理是指仲裁庭在审理案件时不对社会公开,不允许群众旁听,也不允许新闻记者采访和报道。不公开审理的目的在于保守当事人的商业秘密,维护当事人的商业信誉。由于仲裁最大的特点在于尊重当事人的意愿,所以《仲裁法》规定当事人协议公开审理的,除非涉及国家秘密,可以公开审理,即当事人协议公开审理时将允许仲裁审理对社会公开,允许群众旁听、新闻记者采访和报道。
\r\r2.书面审理
\r\r《仲裁法》第39条在规定仲裁应当开庭进行的同时,也规定如果“当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决”。即进行书面审理。所谓书面审理是指在双方当事人及其他仲裁参与人不到庭参加审理的情况下,仲裁庭根据当事人提供的仲裁申请书、答辩书以及其他书面材料作出裁决的过程。书面审理是开庭审理的必要补充。
\r\r(四)仲裁中的和解与调解
\r\r仲裁中的和解与调解具体如下。
\r\r1.仲裁和解
\r\r仲裁中的和解是指仲裁委员会受理争议案件后,仲裁庭作出仲裁裁决之前,双方当事人通过自愿平等协商,达成和解协议,以解决争议案件,终结仲裁程序的活动。
\r\r我国《仲裁法》第49条规定,当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
\r\r2.仲裁调解
\r\r仲裁中的调解,即在仲裁程序中,根据双方当事人的申请或者仲裁庭的自行决定,在仲裁庭的主持下,双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商,达成协议,解决双方争议案件的活动及方式。
\r\r仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时做出裁决。
\r\r(五)仲裁裁决
\r\r裁决是仲裁程序的最后一个环节。裁决作出后,审理案件的程序即告终结,因而这种裁决被称为最终裁决。仲裁裁决是指仲裁庭对当事人之间所争议的事项作出的裁决。仲裁裁决书是对仲裁纠纷作出裁决的法律文书。
\r\r我国《仲裁法》明确规定,仲裁实行一裁终局制度,裁决自作出之日起发生法律效力。仲裁裁决的效力是指仲裁裁决生效后所产生的法律后果。仲裁裁决的效力体现在以下几个方面:
\r\r(1)当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁,也不得就此提起诉讼。
\r\r(2)仲裁机构不得随意变更已生效的仲裁裁决。
\r\r(3)其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁决。
\r\r(4)仲裁裁决具有执行力。
\r\r任何一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行,受申请的人民法院应当执行。
\r\r【自我练习】
\r\r1.简要叙述民事案件的管辖范围要求。
\r\r2.对比民事诉讼和行政诉讼的审判程序,它们具有哪些区别？
\r\r3.简述仲裁法的特征及适用范围。
\r\r4.仲裁具有哪些基本原则和基本制度？
\r\r5.仲裁案件受理的机构有哪些？
\r\r6.仲裁协议分为哪些类型？协议需包括哪些基本内容？
\r\r7.简述仲裁的基本程序。
\r\r【实训练习】
\r\r2013年6月21日,王先生与某房地产开发商签订了一份《商品房认购意向书》,准备认购该开发商位于本市某开发区中某小区内的一套商品房,王先生为此向开发商支付了认购该房屋的订金人民币2万元。该《商品房认购意向书》规定认购方在签订认购书后7个工作日内必须签署《商品房买卖合同》,买卖条件以合同条款为准,如逾期未签订视为自动放弃所订房屋,认购订金不予退还。后来王先生在7个工作日内前往开发商处签订合同,但因双方对于合同条款内容无法达成一致,致使双方无法签订《商品房买卖合同》,王先生要求退还认购订金,遭开发商拒绝,双方遂产生纠纷。
\r\r要求:替王先生写一份民事起诉状。
\r\r\r四中普法公开课丨浅析行政诉讼的受案范围
行政诉讼的受案范围，是指人民法院对哪些行政诉讼案件具有司法主管权，是行政诉讼法中至关重要的组成部分。属于人民法院受案范围，更是提起行政诉讼应当符合的起诉条件之一。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款对行政诉讼受案范围进行了一般性的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。据此，对行政诉讼受案范围的判断，一是起诉的对象是否为行政行为；二是起诉人所主张的利益是否属于可纳入行政诉讼保护的合法权益。
“行政行为”是一个极其广泛的概念，其内涵外延极其丰富，包括了抽象、具体，内部、外部，合法、违法，法律行为、事实行为，单方行为、合同行为等各类行政行为。“合法权益”是指符合法律规定的权利和利益。在我国，公民的合法利益包括宪法和法律所规定的人身权利、财产权利、受教育的权利、劳动的权利、休息的权利、获得国家救助的权利、社会保障的权利等等。但是，基于行政审判的现实能力，并非所有的行政行为争议都属于行政诉讼的受案范围。
首先，《行政诉讼法》第十二条通过肯定的方式，列举了十二项行政诉讼的受案范围：（1）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（3）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（4）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（5）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（6）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（7）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（8）认为行政机关滥用行力排除或者限制竞争的；（9）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（10）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（11）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（12）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。其中，第（1）至（6）项属于对可诉行政行为的列举，第（7）至（10）项是对行政诉讼所保护的合法权益范围的列举，第（11）项是对行政合同行为的专门列举，第（12）项属于兜底条款。相应，《行政诉讼法》第十三条通过否定式的列举，排除了国防外交行为、制定行政规范行为、行政机关内部奖惩任免等行为、法律规定的最终裁决行为的可诉性。
行政诉讼受案范围的确定，是审判实践中不易把握的问题之一，为便于审判实践操作和适用，最高人民法院对行政诉讼受案范围作出作进一步的解释。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款进一步明确了不属于行政诉讼受案范围的行为：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
综上，公民、法人或者其他组织提出行政诉讼，应当依据行政诉讼法及司法解释关于行政诉讼受案范围的一般性规定及具体性规定，明确侵犯其合法权益的行政行为，符合行政诉讼起诉条件受案范围的要求。
